Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 03 марта 2021 г. по делу N 7У-205/2021-(7У-18511/2020)[77-742/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Назинкиной Н.В, Судей Плисяковой О.О, Гусакова А.Н, при секретаре Мишаковой А.С, с участием прокурора Свиридовой Ю.А, осужденного Серебрянникова М.Д, адвокатов Колотович А.Н, Городецкого Д.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Колотовича А.Н. и Городецкого Д.А. в защиту интересов осужденного Серебренникова Марселя Джамалдиновича на приговор Бузулукского районного суда Оренбургской области от 18 октября 2017 года.

Заслушав доклад судьи Назинкиной Н.В, выступление адвокатов Колотович А.Н, Городецкого Д.А. и осужденного Серебрянникова М.Д. в поддержание доводов жалобы, мнение прокурора Свиридовой Ю.А, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Бузулукского районного суда Оренбургской области от 18 октября 2017 года

Серебренников Марсель Джамалдинович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, не судимый, осуждён:

-по ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч, 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 1, 06 грамма) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 1, 04 грамма) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 1, 07 грамма) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы:

- по ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 1, 05 грамма) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

-по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 77 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 75 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 75 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 76 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 76 грамма) к 8 годам лишения свободы;

-по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 75 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 74 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 73 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п."а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 76 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 75 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 0, 72 грамма) к 8 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 19, 83 грамма) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой 282, 3 грамма) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 (двенадцать) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Начало срока отбытия наказания в виде лишения свободы исчислено с 18 октября 2017 года. Зачтено в наказания с фактического задержания время содержания под стражей с 03 мая 2017 года по 17 октября 2017 года.

Меру пресечения Серебренникову М.Д. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован.

Серебренников М.Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети " "данные изъяты" (N преступлений); покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной "данные изъяты" N преступлений); покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в особо крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационной сети " "данные изъяты" (1 преступление).

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Колотович А.Н. в интересах осужденного Серебренникова М.Д. просит изменить приговор, исключить из осуждения Серебренникова М.Д. квалифицирующий признак совершение преступления в составе организованной группы, переквалифицировать действия Серебренникова М.Д. с ч.3 ст.30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 (N преступлений), ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ (N преступлений) на ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (N преступление) и смягчить назначенное ему наказание, применить положения ст. 96 УК РФ, ч. 6.1 ст. 88 УК РФ; исключить указание на применение положений ч.2 ст.69 УК РФ; срок отбывания наказания Серебренникова М.Д. исчислять с 11 ноября 2017 года, зачесть ему в срок отбывания наказания фактическое время содержания под стражей с 3 октября 2017 года по 11 ноября 2017 года из расчета, произведенного в соответствии с п.п. 3.1 ст. 72 УК РФ. В обоснование своих требований указывает, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ года, в ходе которого фактически произведен личный обыск Серебренникова М.Д. и изъято "данные изъяты", телефон, банковская карта, является недопустимым доказательством, поскольку произведен с нарушением норм УПК РФ, материалы "данные изъяты" в деле отсутствуют. Действия Серебренникова М.Д. как N самостоятельных преступлений квалифицированы неверно, поскольку совершено единое продолжаемое преступление, связанное с незаконным сбытом наркотических средств. При назначении наказания суд не учел в полном объеме личность Серебренникова М.Д, его возраст, смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, необходимость начало срока отбывания наказания определить со дня вступления приговора в законную силу.

В кассационной жалобе адвокат Городецкий Д.А. в интересах осужденного Серебренникова М.Д. просит изменить приговор, исключить из осуждения Серебренникова М.Д. квалифицирующие признаки совершение преступления с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть " "данные изъяты"") и совершение преступления в составе организованной группы; переквалифицировать действия Серебренникова М.Д. с ч.3 ст.30 п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 (5 преступлений), ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ (N преступлений) на ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (N преступление) и назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ; исключить указание на применение положений ч.2 ст.69 УК РФ. В обоснование своих требований указывает, что лица из числа участников организованной группы, осуществляющие организацию и руководство организованной группы, не установлены, Серебрянников М.Д. лично не осуществлял общение с руководителем группы, отсутствуют доказательства оплаты ему денежных средств из денег, принадлежащих организованной группе. Данных о том, что сведения о сделанных закладках с наркотическими средствами Серебренниковым М.Д. были размещены в сети " "данные изъяты" в материалах уголовного дела не имеется, а само по себе использование сети " "данные изъяты" для достижения договоренности о приобретении наркотических средств для сбыта не свидетельствует об использовании сети " "данные изъяты" при их сбыте. При установленных судом фактических обстоятельствах действия Серебренникова М.Д, оборудовавшего тайники и при задержании имевшего при себе наркотические средства, а также хранившего в гостинице приготовленные для сбыта наркотического средства, с учетом совершения данных действий в короткий промежуток времени с единым умыслом на их сбыт, подлежат переквалификации на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Правила подсудности, пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. ст. 32, 252 УПК РФ, процедура судопроизводства судом первой инстанции соблюдены. Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела исследовал все представленные доказательства в достаточном объеме, проверил их в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ путем сопоставления с иными, имеющимися в уголовном деле, дал им надлежащую оценку по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Исследованные в ходе судебного следствия относимые и допустимые доказательства, достоверность которых сомнения не вызвала, явились достаточными для разрешения уголовного дела.

Преступление Серебрянниковым М.Д. совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре, описательно-мотивировочная часть которого согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, цели и наступивших последствий.

Виновность осужденного подтверждена показаниями самого осужденного, вину в совершении преступления признавшего, показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскной деятельности, заключениями экспертов, актами обследования помещений, протоколами осмотров предметов, личного досмотра, а также другими исследованными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Обвинительный приговор постановлен с соблюдением требований, предусмотренных ст. ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ и предъявляемым к его форме и содержанию.

Предусмотренных законом оснований для исключения квалифицирующего признака "совершение преступления в составе организованной группы" не имеется, поскольку, вопреки доводам кассационных жалоб, он нашел свое полное подтверждение совокупностью исследованных доказательств.

Как следует из приведенных в приговоре доказательств и фактических обстоятельств дела, после того, как осужденный обнаружил в сети " "данные изъяты"" сведения о возможности участвовать за денежное вознаграждение в сбыте наркотических средств путем размещения в скрытых местах их закладок, а также информацию об организации неизвестным лицом продажи наркотиков, размещенных в таких закладках, он согласился с предложением неустановленных лиц с последующим предоставлением информации, необходимой для сотрудничества в рамках осуществления этой деятельности. После этого по указанию одного из членов организованной группы " "данные изъяты" совершал действия, непосредственно направленные на сбыт наркотических средств, а именно: получив информацию о тайнике, забирал оттуда наркотическое средство, затем делал другие "закладки" с наркотиком, а после сообщения о их местоположении "данные изъяты" ему, исполнителю, перечислялось денежное вознаграждение.

Таким образом, осужденный получал указания " "данные изъяты" о конкретных действиях, связанных со сбытом наркотиков и перед ним же отчитывался о своих действиях. Из характера совершаемых действий следует вывод о том, что осужденный осознавал, что участвует в сбыте наркотиков, а преступная схема сбыта наркотиков спланирована и организована неизвестными ему лицами, помимо него в ней задействованы лица, которые оставляли наркотические средства в тайниках для них, лицо, координировавшее преступную деятельность, то есть осужденный и другие участники заранее объединились для совершения преступлений.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что осужденный Серебренников М.Д. действовал в составе организованной группы, деятельность которой была направлена на систематическое совершение однотипных преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств; указанная преступная группа характеризовалась высокой степенью устойчивости, что подтверждается наличием многоуровневой системы соучастников, четким распределением ролей между ними, планированием преступной деятельности на длительный период, а также сплоченности.

Кроме того, вопрос об отсутствии данного признака впервые поставлен в кассационных жалобах, при том, что в ходе рассмотрения уголовного дела осужденный Серебренников М.Д. вину признавал в полном объеме, в содеянном раскаивался.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о наличии квалифицирующего признака "с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "данные изъяты""), должным образом мотивировав свое решение, с чем судебная коллегия соглашается. Вопреки доводам жалобы адвоката Городецкого Д.А, сведения о местах сделанных закладок осужденный должен был передать "администратору" с использованием приложения "данные изъяты"

Вопреки доводам жалобы, фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, сведений об искусственном создании доказательств по делу либо об их фальсификации судом установлено не было. В связи с чем, основания утверждать, что виновность осужденного установлена на порочных и неисследованных доказательствах, отсутствуют.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые повлияли на законность постановленного приговора и могли повлечь его отмену, по делу не допущено. Протокол судебного заседания изготовлен в полном соответствии с требованиями, закрепленными в ст. 259 УПК РФ.

Основываясь на исследованных в судебном заседании доказательствах, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства по делу, но неверно применил уголовный закон при квалификации содеянного.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу (далее - приобретателю).

При этом по смыслу закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего их сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему уголовному делу.

Суд признал установленным совершение Серебренниковым М.Д. преступлений при следующих обстоятельствах.

Серебрянников М.Д. ДД.ММ.ГГГГ добровольно вошел в состав созданной ранее и руководимой другим неустановленным следствием лицом организованной группы, занимающейся сбытом наркотических средств и психотропных веществ в крупных размерах с использованием бесконтактного способа передачи для последующего сбыта наркотических средств между участниками организованной группы, лично не знакомых друг с другом и осуществлявшими общение посредством сети " "данные изъяты"", приложении " "данные изъяты"" с использованием ник-неймов, обезличенных счетов платежной системы " "данные изъяты"".

ДД.ММ.ГГГГ действуя в составе организованной группы лиц ФИО9 извлек из указанного ему посредством сети Интернет в приложении "Телеграмм" тайника-закладки в "адрес" "данные изъяты" (препарат), содержащую в своем составе производное наркотического средства - "данные изъяты" расфасованную массами не менее 1, 06 гр, 1, 04 гр, 1, 07 гр, 1, 05 гр, 0, 77 гр, 0, 75 гр, 0, 75 гр, 0, 76 гр, 0, 76 гр, 0, 75гр, 0, 74 гр, 0, 73 гр, 0, 76 гр, 0, 75 гр, 0, 72 гр, 19, 83 гр, 282, 3 гр, и "данные изъяты" (препарат), содержащую в своем составе производное наркотического средства 3-(2, 2, 3, 3 - "данные изъяты") индола, массой не менее 150, 92 гр, которые незаконно хранил при себе. После чего проехал в "адрес", где ДД.ММ.ГГГГ в период с N, имея умысел на сбыт указанной партии наркотических средств, сделал 15 закладок, а оставшуюся часть хранил при себе и в комнате гостиницы "адрес".

Однако свой умысел, направленный на сбыт наркотических средств довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ был задержан сотрудниками полиции и оставшиеся наркотические средства были изъяты.

После задержания Серебренников М.Д. указал сотрудниками полиции места закладок, откуда наркотические средства изъяты сотрудниками полиции.

Данные действия Серебренникова М.Д. расценены судом как совокупность преступлений и квалифицированы по ч.3 ст.30 п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (N преступлений); по ч.3 ст.30 п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ (N преступлений); ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 УК РФ (1 преступление).

Как следует из показаний Серебренникова М.Д, данных им в ходе предварительного следствия (оглашены в порядке ст.276 УПК РФ) и подтвержденных им в суде, ему в приложении " "данные изъяты"" поступило предложение работать закладчиком наркотических средств, он согласился, поскольку находился в трудных жизненных обстоятельствах, получил инструкции по раскладыванию наркотика в тайники, получал адреса тайников с расфасованными наркотическими средствами в свертках и адреса, где их необходимо разместить, после раскладывания свертков по тайникам ему платили за каждую закладку. ДД.ММ.ГГГГ получил сообщение с адресом тайника в "адрес", забрал пакет с расфасованным наркотическим средством (всего "данные изъяты"), которые ему надо было разложить в тайниках в "адрес". Приехал на автомобиле в "адрес", снял комнату в гостинице, 3 мая взял часть свертков и в период с N раскладывал их по тайникам, был задержан сотрудниками полиции и оставшиеся свертки были изъяты из его одежды и комнаты в гостинице. Добровольно рассказал о сделанных тайниках и указал их места, после чего из них были изъяты свертки с наркотическим средством сотрудниками полиции.

Таким образом, действия Серебренникова М.Д, установленные судом и изложенные в приговоре, по приобретению и закладке в тайники наркотических средств, полученных одной партией, совершенные в короткий промежуток времени, а также собранные по делу доказательства, свидетельствуют о едином умысле на их сбыт, который имелся у осужденного при осуществлении данных преступных действий.

В связи с чем, указанные действия Серебренникова М.Д. подлежат переквалификации на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

При назначении наказания суд кассационной инстанции руководствуется требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом учитывает все установленные ранее данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих, приведенных в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающими, кроме установленных судом первой инстанции, с учетом того смысла, который заложен в эти понятия уголовным законом, не имеется.

Выводы суда о назначении наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 73, 96 УК РФ, но по правилам ч. 1 ст. 62, ч. 2 ст. 66 УК РФ основаны на положениях уголовного закона и на разъяснениях, данных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", достаточно полно мотивированы. Судебная коллегия с ними согласна и при назначении наказания применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С учетом разъяснений, данных в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" применение положений ст. 64 УК РФ с учетом вносимых изменений не требуется. Судебная коллегия при изменении приговора назначает наказание за неоконченное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, без применения указанной нормы, что основано на положениях уголовного закона и не ухудшает положение осужденного.

Назначение наказания в виде лишения свободы соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения, личности осужденного, положениям ч. 1 ст. 56 УК РФ, принципу справедливости и целям наказания.

В связи с переквалификацией действий осужденного на единое продолжаемое преступление из приговора подлежит исключению указание на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Нарушений положений п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ при назначении вида исправительного учреждения не допущено.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона повлияли на законность обжалуемого решения, то есть явились существенными, влекущими их пересмотр в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Вопросы о зачете времени содержания под стражей разрешаются в соответствии с Главой 47 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Бузулукского районного суда Оренбургской области от 18 октября 2017 года в отношении Серебренникова Марселя Джамалдиновича изменить:

- переквалифицировать действия Серебренникова Марселя Джамалдиновича с ч.3 ст. 30 п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (11 преступлений), ч.3 ст. 30 п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (5 преступления), ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (1 преступление) на ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

- исключить указание о применении положений ч.2 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Колотовича А.Н. и Городецкого Д.А. - удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: