Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 09 марта 2021 г. по делу N 22-394/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

Председательствующего судьи Асхабова А.А, судей Гимбатова А.Р. и Магомедова М.Р, при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А, с участием: прокурора Бабаханова Т.Ф, защитника осужденного - адвоката Магомедовой Х.Ц, осужденного Загирова Р.З, рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора "адрес" г.Махачкалы ФИО8 на приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от "дата", которым, ФИО1, "дата" года рождения, уроженец "адрес" РД, зарегистрированный по адресу: РД, "адрес", фактически проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, пр.И.Шамиля "адрес", гражданин РФ, с высшим образованием, холостой, работающий начальником офиса продаж АО РТК Е961, военнообязанный, не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ и ему назначено наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ, назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы определено считать условным, с испытательным сроком на 2 (два) года.

Приговором суда установлены ограничения на период испытательного срока.

Приговором суда разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО14, мнение прокурора ФИО6, полагавший приговор отменить по доводам апелляционного представления и передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, выступление защитника осужденного - адвоката ФИО7 осужденного ФИО1, просившие приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 Р.З. совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения и в особо крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении заместитель прокурора "адрес" г. Махачкалы ФИО8 просит приговор суда отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В обоснование доводов апелляционного представления указывает, что решение суда в части переквалификации действий подсудимого ФИО1 с растраты на присвоение, считает незаконным, ошибочным и противоречащим установленным в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства обстоятельствам материалов дела.

ФИО1 Р.З. обвиняется в том, что занимая должность начальника офиса продаж "Е961" АО "Русская телефонная компания" (далее -Общество), расположенного по адресу: г. Махачкала, "адрес", в период времени с "дата" по "дата" совершил хищение вверенного ему имущества, - мобильных телефонов марки "IPhone", которые он в последующем реализовал Свидетель N1 и неустановленным следствием лицам за половину их стоимости, в результате чего, причинил ущерб на общую сумму в размере 1075000 тыс. руб.

Изложенные обстоятельства установлены как показания самого обвиняемого ФИО1, так и допрошенных по делу представителя потерпевшего Магомедкамилова P.M, свидетелей обвинения Свидетель N2, Свидетель N3 и Свидетель N1, а также заключением экспертиз, вещественными доказательствами по делу.

Таким образом, установлено, что похищенного ФИО1 имущества в наличии нет и это имущество, или его часть, обвиняемым Обществу не возвращено, а возмещен частично лишь причиненный ущерб.

Присвоение как форма хищения признается оконченным с момента изъятия и обособления чужого имущества от остальной товарно-материальной массы, принадлежащей собственнику, и одновременного присоединения его к личному имуществу субъекта преступления с целью распорядиться им как своим собственным.

Растрата - самостоятельная форма хищения, при которой имущество, вверенное виновному для осуществления определенных правомочий, незаконно и безвозмездно истрачивается, расходуется, продается, потребляется и иным образом посредством активных действий отчуждается им, например, передается третьим лицам.

Специфика растраты состоит в том, что в отличие от присвоения между правомерным владением и незаконным распоряжением имущества отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом.

Растрата признается оконченным преступлением в момент незаконного распоряжения имуществом, вверенным виновному, т.е. тогда, когда завершился процесс его полного отчуждения в той или иной форме (потребления, израсходования, продажи, передачи другим лицам и т.д.). Чаще всего при совершении преступления в форме растраты начало и окончание деяния сливаются в единый акт отчуждения похищаемого имущества, например, кладовщик оптовой товарной базы продает гражданам вверенные ему материальные ценности, а полученные деньги обращает в свою собственность.

Процесс незаконного распоряжения имуществом может и не носить одномоментного и одноактного характера, а слагаться из нескольких эпизодов его отчуждения, растянутых во времени. Растрата является оконченной в момент совершения последнего преступного акта отчуждения ценностей".

В рассматриваемом случае, процесс отчуждения был завершён после продажи ФИО1 вверенных ему телефонов Свидетель N1 и иным неустановленным следствием лицам за половину их стоимости.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда законным обоснованным и справедливым, а потому подлежащим оставлению без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, выводы суда относительно обстоятельств дела, вины и квалификации действий осужденного обоснованы, мотивированы в приговоре, они соответствуют требованиям как норм уголовно-процессуального закона, так и основаны на правильном применении и толковании норм уголовного закона.

Суд правильно пришел к выводу о необходимости квалификации действий ФИО1 по признаку совершения хищения путем присвоения вверенного ему имущества в особо крупном размере, поскольку такой вывод суда основан на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах.

Виновность ФИО1 судом первой инстанции установлена показаниями самого осужденного, который в судебном заседании при рассмотрении дела подтвердил факт хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, и подробно рассказал об обстоятельствах, месте и времени совершения им преступления.

Помимо призвания осужденным своей вины в содеянном, его виновность судом установлена также исследованными показаниями оглашенных с согласия сторон представителя потерпевшего ФИО12, свидетелей Свидетель N3, Свидетель N2, Свидетель N1, чьи показания, подробно приведенные в приговоре устанавливают обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений по данному делу.

Помимо приведенных выше показаний осужденного, представителя потерпевшего и свидетелей, его виновность также установлена судом исследованными письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в частности: заключением эксперта N от "дата", протоколом осмотра места происшествия от "дата", протоколом осмотра предметов от "дата"

Вопреки доводам апелляционного представления о необходимости квалификации действий ФИО1 по признаку растраты, суд первой инстанции в приговоре привел подробный анализ и мотивы квалификации действий ФИО1 по признаку присвоения чужого имущества в особо крупном размере, при этом правильно указал на то, что ФИО1 Р.З, являясь начальником офиса продаж в Республике Дагестан (Офис продаж Е961) Акционерное Общество "Русская телефонная компания", используя свое служебное положение, действуя с целью обращения чужого имущества в свою собственность, совершил присвоение, так как вверенное ему имущество было обращено им в свою пользу.

При переквалификации действий ФИО1 с хищения чужого имущества путем вверенного осужденному путем растраты на хищение имущества путем присвоения, судом нарушение требований ст.252 УПК РФ права на защиту осужденного, ухудшение положения подсудимого не допущено, поскольку действия подсудимого суд квалифицировал по той же норме УК РФ, которая не содержит признаков более тяжкого преступления, и обвинение существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем.

Суд, квалифицируя действие ФИО1, установил, что он обращал похищаемое имущество в свою пользу, при этом не установлено, что имущество было фактически израсходовано или отчуждено, то есть, растрачено им. По делу установлено, что чужие денежные средства, полученные им после реализации вверенных ему товароматериальных ценностей им присваивались, но не растрачивались и не расходовались.

При этих обстоятельствах довод апелляционного представления о наличии в действиях ФИО1 признаков растраты чужого вверенного имущества, судебная коллегия считает несостоятельным.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в виду допущенного судом нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, который может быть восполнен в суде апелляционной инстанции.

Так, в силу требований ч.1 и 2 ст.74 УПК РФ, рапорт об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного УЭБиПК МВД по РД Османова судом, вопреки закону, признан по делу доказательством и положен в основу обвинительного приговора неправильно, поскольку он не устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Поэтому, судебная коллегия считает необходимым исключить указанный рапорт из списка доказательств, приведенных в приговоре для обоснования вины ФИО1, поскольку он доказательством не является по делу.

При решении вопроса о мере и виде наказания ФИО1, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, данные о личности подсудимого, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, то, что он вину свою признал, в содеянном раскаялся, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете в РНД и РПД не состоит, частично возместил ущерб, причиненный преступлением в размере 718 000 рублей, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с п. "и" и "к", ч.1 ст.61 УК РФ признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Поскольку в апелляционном представлении не указан довод, направленный не неправильное применение смягчающего наказание обстоятельства по п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ ввиду частичного возмещения ущерба, судебная коллегия не может ухудшить положение осужденного и исключить его по собственной инициативе.

Суд в приговоре обосновал также необходимость назначения наказания с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ и отсутствие по делу оснований для применения правил ч.6 ст.15, ст.64 и 73 УК РФ, судом не установлено.

Назначенное ФИО1 судом наказание судебная коллегия считает справедливым, соответствующим требованиям ст.43 и 60 УК РФ, поскольку оно произведено с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для дела и соответствует целям и задачам наказания.

При приведенных выше обстоятельствах, доводы апелляционного представления подлежат оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от "дата" в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда как доказательство - рапорт об обнаружении признаков преступлений составленного ФИО13 "дата"

В остальном, приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление, без удовлетворения.

Апелляционный определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора (определения, постановления).

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи