Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2021 г. по делу N 7У-1253/2021[77-356/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В, Чекмарева М.А, при секретаре судебного заседания Цыгановой Е.М, с участием

прокурора Пономарева А.А, осужденного Гашимова Р.Ф. в режиме видеоконференц-связи, защитника-адвоката Арушанова В.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе Гашимова Р.Ф. на приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 23 октября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 декабря 2015 года.

Заслушав доклад судьи Колбиной Н.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Гашимова Р.Ф. и его защитника Арушанова В.Р, поддержавших доводы жалобы, прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений и смягчении наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дербентского городского суда Республики Дагестан от 23 октября 2015 года

Гашимов Р.Ф, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 преступления) к 11 годам лишения свободы за каждое преступление, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчислен с 23 октября 2015 года; в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 17 декабря 2014 года по 22 октября 2015 года; решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 декабря 2015 года приговор оставлен без изменения.

Гашимов Р.Ф. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по предварительному сговору, также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, по предварительному сговору, совершенных 10 ноября и 16 декабря 2014 года на территории г.Дербента Республики Дагестан, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гашимов Р.Ф. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду допущенных судом нарушений уголовного закона при назначении ему наказания; указывает, что суд при назначении наказания по совокупности преступлений незаконно применил правила ч.3 ст.69 УК РФ, тогда как он совершил два покушения на особо тяжкое преступление и одно приготовление к особо тяжкому преступлению, в связи с чем окончательное наказание ему должно было быть назначено

по правилам ч.2 ст.69 УК РФ; кроме того, за преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ суд назначил ему максимальное наказание, фактически не учел установленные смягчающие обстоятельства, что противоречит требованиям закона; полагает, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него психических и поведенческих расстройств, установленных заключением эксперта N177, поэтому просит изменить судебные решения и смягчить наказание.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Гашимова Р.Ф. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре: показаниями свидетелей Г.И.М, К.З.Р, Г.С.Р, М.С.С, других, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка"; протоколами осмотра места происшествия, заключениями экспертиз; материалами оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Гашимова Р.Ф.; другими доказательствами.

Приведенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Перечисленные в приговоре доказательства свидетельствуют о наличии у Гашимова Р.Ф. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Оснований считать недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий не имеется, так как нарушений требований закона при проведении данных мероприятий и при приобщении их результатов к материалам уголовного дела не допущено.

Суд проверил материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Гашимова Р.Ф, показания закупщика в соответствии с правилами ст.87 УПК РФ путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Нарушений законности, ущемления прав осужденного не допущено, в связи с чем суд правомерно признал эти доказательства достоверными и положил в основу приговора.

Проведенные по делу экспертизы являются достоверными и допустимыми, выполнены в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик, квалифицированными, имеющими соответствующие образование и полномочия, экспертами.

Суд на основании исследованных доказательств пришел к выводу о виновности Гашимова Р.Ф. в совершении преступлений.

Вместе с тем, состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона были допущены судом при рассмотрении уголовного дела.

Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только по предъявленному обвинению.

Согласно приговору, Гашимов Р.Ф. признан виновным, в том числе в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, по предварительному сговору.

Однако квалифицирующий признак "по предварительному сговору" органом предварительного следствия Гашимову Р.Ф. не вменялся, данный признак не указан при формулировании обвинения ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении. В связи с чем из осуждения Гашимова Р.Ф. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ надлежит исключить квалифицирующий признак "по предварительному сговору" со смягчением наказания.

В соответствии с ч.4 ст.7 и ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, мотивированным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу требований статей 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ. При назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Гашимов Р.Ф. осужден, в том числе за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, к 10 годам лишения свободы.

Как указано в приговоре, при назначении наказания суд признал смягчающими обстоятельствами то, что Гашимов Р.Ф. является ветераном боевых действий, "данные изъяты", на его иждивении находятся двое малолетних детей, один из которых является "данные изъяты". Вместе с тем, назначив Гашимову Р.Ф. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, то есть максимально возможное наказание с учетом положений ч.2 ст.66 УК РФ, суд фактически не учел установленные смягчающие наказание обстоятельства, что противоречит общим началам назначения наказания. Поэтому судебная коллегия полагает необходимым смягчить наказание, то есть назначить наказание менее 10 лет лишения свободы без применения ст.64 УК РФ. Вопреки доводам жалобы, суд учел состояние здоровья Гашимова Р.Ф, признав смягчающим обстоятельством наличие инвалидности.

Кроме того, при назначении Гашимову Р.Ф. окончательного наказания судом нарушены положения статьи 69 УК РФ, регламентирующей порядок назначения наказания по совокупности преступлений.

Согласно ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Гашимов Р.Ф. осужден за два покушения на особо тяжкое преступление и за приготовление к особо тяжкому преступлению. При назначении осужденному окончательного наказания по совокупности преступлений следовало применить правила ч.2 ст.69 УК РФ, однако суд ошибочно назначил Гашимову Р.Ф. окончательное наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ, то есть назначенное окончательное наказание не соответствует требованиям уголовного закона. При таких данных, судебная коллегия считает необходимым назначить Гашимову Р.Ф. окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ. Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Надлежит уточнить срок отбывания наказания- с 29 декабря 2015 года, то есть со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом периода содержания под стражей - с 17 декабря 2014 года до 29 декабря 2015 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 23 октября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 29 декабря 2015 года в отношении Гашимова Р.Ф. изменить:

- из осуждения по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ исключить квалифицирующий признак "по предварительному сговору" и смягчить наказание до 9 лет лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде 11 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять с 29 декабря 2015 года, на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей - с 17 декабря 2014 года до 29 декабря 2015 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи Н.В.Колбина

М.А.Чекмарев