Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2021 г. по делу N 7У-14486/2020[77-356/2021-(77-3011/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Статкевич Д.Ю, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ткачева И.М. на приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 23 июня 2020 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года и кассационное представление и.о. прокурора Ростовской области Паволина С.В. на апелляционное определение Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года, которыми

Ткачев И.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Октябрьского районного суда "адрес" по ч. 2 ст. 222, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст.69 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, постановлением Мясниковского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, осужден по ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, осужден к 5 годам лишения свободы, освободился ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Железнодорожного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 2 года 3 месяца 5 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Октябрьского районного суда "адрес" по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69, п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в сумме 10 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный по отбытии срока наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден по:

п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы.

ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 15 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 23 июня 2020 года изменен: указано в описательно-мотивировочной части приговора о признании обстоятельством, отягчающим наказание Ткачева И.М. в соответствии со ст. 63 УК РФ, рецидива преступлений, вид которого определен как особо опасный; исключен из обвинения Ткачева И.М. по ч. 1 ст. 222 УК РФ квалифицирующий признак "незаконное приобретение боеприпасов", смягчено наказание по ч. 1 ст. 222 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 14 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Патрушевой Ю.А, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бачемуковой З.А, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Ткачев И.М. (с учетом апелляционного определения от 17 августа 2020 года) признан виновным в незаконном хранении боеприпасов; незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ткачев И.М. указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В основу приговора положены доказательства, не исследованные в судебном заседании - протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в домовладении ФИО9 было изъято наркотическое вещество. Обращает внимание на несоответствие дат проведения обыска (ДД.ММ.ГГГГ) и составления протокола (ДД.ММ.ГГГГ); полагает, что в действиях оперативных работников имеются признаки провокации; сообщает об оказании давления на него во время проведения предварительного следствия, путем шантажа и угроз, а также запугивание свидетеля Величко, который по этой же причине не явился в судебное заседание и не был допрошен.

По факту обыска в домовладении считает, что были допущены существенные нарушения уголовного закона при получении доказательств по делу. В ходе обыска в домовладении, сотрудники полиции вошли в него заранее, пока шел обыск автомашины. Во время обыска домовладения, понятые были лишены возможности наблюдать за действиями сотрудников полиции, так как обыск проводился в нескольких комнатах одновременно, кроме того судом не были приняты во внимание показания понятых, которые неоднократно и на протяжении нескольких лет принимают участие в оперативных мероприятиях. Наркотическое средство, обнаруженное при нем во время обыска автомобиля, он приобрел для личного использования. Наркотическое средство, обнаруженное во время обыска домовладения ему не принадлежит, было подброшено сотрудниками полиции. Полагает недоказанной вину в покушении на сбыт наркотического средства, так как во время обыска его домовладения ни весов для расфасовки, ни иных приспособлений для продажи наркотических средств обнаружено не было, в его телефоне переписки с наркозависимыми людьми также не было обнаружено.

Просит приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 23 июня 2020 года отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Октябрьского района прокуратуры Ростовской области Аглеримова В.В. просит оставить кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, а приговор - без изменения.

В кассационном представлении и.о. прокурора Ростовской области Паволин С.В. выражает несогласие с апелляционным определением Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года.

Из материалов дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ с 17-00 до 18-05 в домовладении Ткачева И.М. изъяты наркотические средства и боеприпасы, что зафиксировано протоколом обыска (т. 1 л.д. 80-85), исследованным судом и положенным в основу приговора.

Вместе с тем, в деле имеется аналогичный протокол обыска, также составленный ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 18-22), идентичный по содержанию вышеуказанному, однако имеющий отличное время проведения процессуального действия - с 18-00 до 19-05. При этом в первом протоколе обыска в графе процессуальное положение обозначен статус участвующих в обыске лиц, тогда как во втором эти графы пусты, а также добавлены сведения об иных участниках обыска, которые отсутствуют во втором протоколе.

Ссылаясь на ст. 87, 88 УПК РФ, п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" обращает внимание на то, что вопрос о причине наличия в деле двух протоколов обыска с различным временем проведения и состава участников судом первой инстанции не рассматривался и никакой оценки при апелляционном рассмотрении уголовного дела не получил.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Как следует из приговора, действия Ткачева И.М. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на преступление.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Вместе с тем при назначении наказания суд не указал на учет правил, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ, ограничивающих срок наказания при неоконченном преступлении, что свидетельствует о том, что эти нормы уголовного закона применены небыли.

Кроме того, обстоятельством, отягчающим наказание виновного, с учетом внесенных изменений обоснованно признан особо опасный рецидив преступлений.

Порядок назначения наказания при рецидиве преступлений регламентируется ст. 68 УК РФ, при этом согласно части 2 данной статьи срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, часть 3 же предусматривает возможность назначения наказания менее указанного предела.

Однако суд в нарушение требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не сослался на положения ст. 68 УК РФ, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным и никак не мотивировал свое решение о возможности или невозможности его определения по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции эти ошибки при назначении наказания также оставлены без внимания.

Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года в отношении Ткачева И.М. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, а также доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным (с учетом апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ) Ткачев И.М. незаконно хранил по месту своего жительства 12 патронов, которые являются боеприпасами к военному нарезному оружию калибра 9 мм, изъятые у него в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов Ткачев И.М. незаконно сбыл ФИО9 порошкообразное вещество - "данные изъяты", которое является производным наркотического средства "данные изъяты", массой не менее "данные изъяты" грамма.

Также Ткачев И.М. незаконно хранил по месту своего жительства в целях сбыта наркотическое средство - "данные изъяты", которое является производным наркотического средства "данные изъяты", общей массой не менее "данные изъяты" грамма. Однако преступный умысел, направленный на незаконный сбыт указанного наркотического средства он до конца довести не смог, так как оно было обнаружено и изъято у него в ходе осмотра места происшествия и обыска ДД.ММ.ГГГГ.

Вывод суда о виновности Ткачева И.М. в преступлениях, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Ткачева И.М, квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 222 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Ткачева И.М. соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность осужденного в совершении указанных преступлений основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Протоколами обыска и осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что в доме и в гараже осужденного были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Заключениями эксперта N, 4/534, 4/535 от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается, что обнаруженное у Ткачева И.М. вещество это ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 3, 327 грамма.

В своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, осужденный Ткачев И.М. сообщал об обстоятельствах, при которых приобретал наркотические средства, подтвердил результаты проведенного у него обыска, а также то, что обнаруженное у него вещество является наркотическим средством "соль", которое он приобретает как для личных целей, так и для последующего сбыта своим знакомым ФИО14 и ФИО15.

В ходе проверки показаний на месте осужденный Ткачев И.М. указывал на свое место жительства и гараж, в которых он хранил наркотические средства с целью сбыта.

Также в ходе обыска у осужденного были обнаружены 12 патронов, которые согласно заключению эксперта N 73 от 12 марта 2020 года являются боеприпасами к нарезному оружию калибра 9 мм.

Доводы кассационного представления, в основе которых лежит наличие в материалах дела иного протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ судебной коллегией отклоняются по причине того, что этот документ в ходе судебного следствия никем не представлялся и не был исследован.

Обыск был проведен в соответствии с требованиями ст. 165 и 182 УПК РФ.

Свидетели ФИО12 и ФИО13, которые принимали участие в ходе обыска, чьи показания были оглашены, подтвердили проведение ДД.ММ.ГГГГ обыска у осужденного, порядок проведения, а также его результаты.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО9 подтверждается то, что Ткачев И.М. сбыл ему ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство "соль", часть которого он употребил, а часть стал хранить по месту жительства. ДД.ММ.ГГГГ оставшаяся у него часть наркотического средства была изъята в ходе обыска.

Обстоятельства незаконной деятельности осужденного по сбыту наркотического средства "соль" подтверждаются показаниями свидетеля ФИО14, чьи показания были оглашены в судебном заседании.

В ходе обыска, проводившегося ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства ФИО9, у последнего было обнаружено наркотическое средство.

Заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, подтверждается, что указанное вещество содержит ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 1, 60 грамма.

То, что наркотическое средство было сбыто осужденным свидетелю ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ, а обнаружено было у последнего ДД.ММ.ГГГГ сомнений в достоверности его показаний не порождает.

При проверке показаний на месте Ткачев И.М. подтвердил обстоятельства сбыта ФИО9 наркотического средства "соль" и указал на место, где это произошло.

Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и проведении экспертиз, а также требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" допущено не было.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Количество обнаруженного у Ткачева И.М. наркотического средства, его расфасованность в удобную для сбыта упаковку, а также подтвержденная показаниями свидетелей деятельность осужденного по незаконному сбыту наркотических средств свидетельствуют о том, что наркотические средства, обнаруженные у него ДД.ММ.ГГГГ предназначались для их последующего сбыта.

Незаконной деятельностью по сбыту наркотических средств осужденный занимался самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников полиции.

Доводы осужденного о наличии в действиях сотрудников полиции провокации являются необоснованными.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей, осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом изложенного при рассмотрении кассационной жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей и осужденного, в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступлений.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки суда апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы осужденного по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

В целом, наказание осужденному (с учетом апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ) назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание и других обстоятельств.

Применение ч. 3 ст. 68 УК РФ является правом суда.

Мотивы применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд должен привести в приговоре в случае, если принял решение о назначении наказания в соответствии с ее правилами.

В остальных случаях, наказание при наличии рецидива преступлений, назначается в силу закона в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 2 ст. 68 УК РФ не является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Принятое судом решение о назначении Ткачеву И.М. наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии особого режима осужденному назначено правильно.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

Ткачев И.М. был осужден, в том числе за покушение на преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В этой связи при назначении наказания подлежала применению ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

В свою очередь в приговоре отсутствует указание на то, что суд при назначении осужденному наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ учитывал требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Отсутствие в приговоре сведений о применении ч. 3 ст. 66 УК РФ не позволяет судить о том, что наказание назначено в соответствии с требованиями уголовного закона.

При таких обстоятельствах наказание, назначенное осужденному Ткачеву И.М, подлежит смягчению.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом первой инстанции и не устраненное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона при назначении наказания является существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 23 июня 2020 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года в отношении осужденного Ткачева И.М. изменить.

Наказание, назначенное Ткачеву И.М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ смягчить до 10 лет 8 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Ткачеву И.М. в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ смягчить до 14 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 23 июня 2020 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 17 августа 2020 года в отношении осужденного Ткачева И.М. оставить без изменения, а кассационные жалобу и представление - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи