Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 марта 2021 г. по делу N 7У-1616/2021[77-851/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Зверевой А.В, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Жангоразова М.А, представившего ордер N 300 от 30 декабря 2020 года, удостоверение N 17004, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Жангоразова М.А. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 1 сентября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Жангоразова М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Зверевой А.В, полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 1 сентября 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу ФИО1 изменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы зачтено время его содержания под стражей с 1 сентября 2020 года по день вступления приговора в законную силу.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2020 года указанный приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере и за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере.

Преступления совершены ФИО1 в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Жангоразов М.А. в интересах осужденного ФИО1 обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 находит незаконными в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации его действий, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Приводит содержание действующих норм закона, Конституции РФ.

Считает, что вина ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств ФИО7 не доказана. Полагает, что выводы суда в виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств основаны на предположениях и признательных показаниях ФИО1 в качестве свидетеля, подозреваемого на предварительном следствии и на очной ставке, где он себя оговорил, а также на показаниях свидетеля ФИО7, которым доверять нельзя. Считает, что ФИО7 оговорил ФИО1, сведений о том, что ФИО1 занимался сбытом наркотических средств, не имеется, оперативная информация, послужившая основанием для проведения ОРМ "Наблюдение", не проверялась, данные оперативного источника не сообщались. Утверждает, что признательные показания в ходе следствия ФИО1 были даны в результате давления, оказанного на него со стороны сотрудников полиции и нахождения ФИО1 в наркотическом опьянении. Факт нахождения ФИО1 в состоянии наркотического опьянения подтверждается медицинским освидетельствованием. Показания сотрудников полиции о содержании показаний, данных ФИО1 в ходе досудебного производства о сбыте им наркотических средств ФИО7, которые он не подтвердил, необоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Обращает внимание, что изъятие 28 августа 2019 года предметов у ФИО1 и ФИО7, в нарушение ст. 166 УПК РФ проводилось не следователем, а оперативными сотрудниками.

Считает, что протокол осмотра предметов от 12 февраля 2020 года и осмотренная купюра в 5000 рублей являются недопустимыми доказательствами, поскольку в протоколе изъятия денежной купюры от 28 августа 2019 года не был указан номер купюры и не была снята ее копия, что подвергает сомнению, что из конверта в ходе осмотра 12 февраля 2020 года была извлечена именно та купюра, которая была упакована в конверт в ходе ее изъятия.

В ходе личного досмотра ФИО7 денежные средства в сумме 2000 рублей, которые он якобы получил от ФИО1 в качестве сдачи за проданное наркотическое средство, у него не изымались. Считает, что масса наркотического средства не составляет значительный размер.

Согласно выводам эксперта от 19 ноября 2020 года наркотическое средство, изъятое в ходе досмотра подсудимого и в его гараже, ранее не составляло единого целого с веществом, изъятым у ФИО7, что подтверждает доводы ФИО1 о том, что он наркотическое средство ФИО7 не сбывал.

Считает, что следствием не представлено достоверных данных о теме диалога между ФИО1 и ФИО7, о цели визита последнего в гараж ФИО1, не представлено видеозаписи передачи наркотических средств ФИО1, аудиозаписи и прослушивание разговоров между ними не велось, ОРМ "проверочная закупка" не проводилась.

Протокол отождествления личности не может являться допустимым доказательством по делу.

Полагает, что доводы ФИО1 о его непричастности к сбыту наркотических средств ФИО7 не были опровергнуты в суде, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, а имеющиеся в деле противоречия не были устранены.

Обращает внимание, что свидетели обвинения ФИО8 и ФИО9 не были допрошены в суде, несмотря на то, что в их показаниях имеются существенные противоречия. Указывает, что суд апелляционной инстанции не дал оценки его доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Просит обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 отменить, ФИО1 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признать за ФИО1 право на реабилитацию.

В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель межрайонного прокурора Филиппов В.Э. находит приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на жалобу, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Изучением представленных материалов не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного ФИО1 в содеянном.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступлений судом установлены и приведены в приговоре.

Доводы ФИО1 о его непричастности к сбыту наркотических средств ФИО7, о недоказанности его вины, о самооговоре себя в ходе следствия, о недопустимости доказательств являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно были опровергнуты совокупностью доказательств подробно приведенных в приговоре суда, в том числе показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, где он подробно сообщил об обстоятельствах совершенных им преступлений, в том числе о незаконном сбыте наркотических средств ФИО7

Показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия, в качестве подозреваемого, согласуются с показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 об обстоятельствах их участия в следственных действиях, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО13, а также с письменными материалами дела.

Не доверять показаниям ФИО1, данным им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, у суда оснований не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, ФИО1 был предупрежден, что в случае отказа от данных им показаний, они могут быть использованы в качестве доказательств, замечаний по поводу данных им показаний со стороны ФИО1 и его адвоката не поступило. Оснований полагать, что ФИО1 при даче им показаний в качестве подозреваемого находился в каком-либо болезненном состоянии, судом не установлено.

Изменение показаний ФИО1 в ходе следствия и в суде, суд обоснованно расценил как избранный ФИО1 способ защиты.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей ФИО11, ФИО12 об обстоятельствах их участия в следственных действиях, свидетеля ФИО7, какой-либо заинтересованности свидетелей, в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора ФИО1 судом не выявлено.

Свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора подсудимого с их стороны судом не установлено.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имелось, поскольку, экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, на основе исследования представленных экспертам материалов и документов, полученных с соблюдением норм УПК РФ, компетентность экспертов сомнений не вызывает.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку оперативно-розыскные мероприятия "Наблюдение" проводились уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение ФИО1 к совершению преступлений путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Вопреки доводам жалобы адвоката протокол изъятия предметов у ФИО1, протокол личного досмотра ФИО7, протокол осмотра места происшествия от 28 августа 2019 года, протоколы осмотра предметов соответствуют требования УПК РФ, вынесены надлежащими должностными лицами, в рамках представленных им полномочий, в которых отражены указанные следственные действия, в ходе которых замечаний от участников следственных действий не поступило.

Каких-либо существенных противоречий, касающихся событий преступлений и обстоятельств их совершения ФИО1, указанные в приговоре доказательства не содержат, в связи с чем, оснований сомневаться в их достоверности не имеется.

Вопреки доводам адвоката очная ставка между ФИО1 и ФИО7, протокол допроса ФИО1 в качестве свидетеля в основу приговора в качестве доказательств не были положены, а свидетели ФИО8 и ФИО9 не допрашивались в судебном заседании, поскольку от вызова их в суд для допроса в качестве свидетелей обвинения государственный обвинитель отказался.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии со ст. ст. 273 - 291 УПК РФ при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено. Все заявленные участниками уголовного судопроизводства ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, надлежащим образом установленных судом, юридическую оценку содеянного ФИО1 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств в значительном размере, следует признать правильной.

Квалифицирующий признак - значительный размер - по каждому из преступлений судом ФИО1 вменен обоснованно.

Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного ФИО1, либо его оправдания, не имеется.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы, с применением положений ст. 64 УК РФ по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначении наказания с учетом положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, указанный приговор подлежит изменению, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением норм уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из пояснений подозреваемого в ходе осмотра места происшествия, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По данному уголовному делу приведенные требования уголовно-процессуального закона не были выполнены.

Суд, а нарушение требований п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, привел в приговоре в качестве доказательств, изобличающих ФИО1 показания сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12, данные ими в суде, о содержании пояснений ФИО1, полученных ими в ходе его задержания и досмотра.

Суд апелляционной инстанции указанному нарушению не дал оценки.

При таких обстоятельствах ссылка на показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 в части воспроизведения пояснений ФИО1, ставших им известными при его задержании и досмотре, подлежит исключению из приговора.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях, поскольку выводы суда о виновности осужденного в содеянном основаны на совокупности иных исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

Также приговор подлежит изменению в связи с несоответствием описательно-мотивировочной части приговора выводам суда первой инстанции.

Так, при описании преступных действий ФИО1 по каждому из преступлений суд указал, что ФИО1 незаконно приобрел у неустановленного лица с целью сбыта: наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 11, 3 грамма (0, 2 гр, 0, 5 гр, 0, 2 гр, 0, 3 гр, 0, 9 гр, 9, 2 гр.), наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 5, 5 грамма (4, 6 гр, 0, 9 гр.).

При этом суд признал ФИО1 виновным в незаконном сбыте лишь наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 5, 5 грамма (4, 6 гр, 0, 9 гр.), хранение же наркотических средств - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 11, 3 грамма (0, 2 гр, 0, 5 гр, 0, 2 гр, 0, 3 гр, 0, 9 гр, 9, 2 гр.), согласно установленным судом фактическим обстоятельствам, ФИО1 совершил без цели сбыта.

При таких обстоятельствах описательно-мотивировочная часть приговора противоречит выводам суда первой инстанции, что является основанием для внесения изменения в судебное решение.

Суд апелляционной инстанции указанному нарушению не дал оценки.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора, следует исключить при описании событий преступлений указание на незаконное приобретение ФИО1 наркотического средства - гашиш (анаша, смола, канабис) общей массой 11, 3 грамма с целью сбыта, указать, что данное наркотическое средство было незаконно приобретено без цели сбыта.

Вносимые в приговор изменения, уменьшают объем обвинения, что является основанием смягчения назначенного ФИО1 наказания.

Иных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных решений судебная коллегия кассационной инстанции не находит.

Учитывая изложенное, доводы кассационной жалобы адвоката Жангоразова М.А. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

доводы кассационной жалобы адвоката Жангоразова М.А. удовлетворить частично.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 1 сентября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание на показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 в части воспроизведения пояснений ФИО1, ставших им известными при его задержании и досмотре, как на доказательства вины осужденного;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании событий преступлений указание на незаконное приобретение ФИО1 наркотического средства - гашиш (анаша, смола, канабис) общей массой 11, 3 грамма с целью сбыта, указать, что данное наркотическое средство было незаконно приобретено им без цели сбыта.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет 9 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий судья:

Судьи: