Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29 марта 2021 г. по делу N 22-1441/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе председательствующего судьи Полывяного В.Г., Судей Вергасовой М.Х. и Русских Т.К., при секретаре: Ломпасе Е.М., с участием прокурора апелляционного отдела Уголовно-судебного управления прокуратуры Санкт-Петербурга: Янковской Ю.С., осужденного Гаджисеидова Р.К., участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, адвоката Яременко В.М., в защиту осужденного, рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга Богатырева Р.М., апелляционные жалобы осужденного Гаджисеидова Р.К. и его защитника - адвоката Яременко В.М. на приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 25 декабря 2020 года, которым

Гаджисеидов Роман Керимович, "сведения о личности ", не судимый, Осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, к 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Полывяного В.Г, объяснения осужденного Гаджисеидова Р.К, адвоката Яременко В.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, позицию прокурора Янковской Ю.С, полагавшей необходимым приговор суда изменить в рамках апелляционного представления, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия, -

УСТАНОВИЛА:

Гаджисеидов Роман Керимович осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере.

Обстоятельства совершения преступления подробно описаны в приговоре.

Приговор постановлен судом в общем порядке.

В апелляционном представлении прокурор Василеостровского района Санкт-Петербурга Богатырев Р.М, не оспаривая выводов суда о виновности осужденного и назначенного наказания, считает, что данный приговор подлежит изменению, поскольку судом нарушены требования уголовно - процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного решения по данному уголовному делу.

Прокурор ссылается на ст. 75 УПК РФ и указывает, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Прокурор указывает, что в качестве доказательства вины Гаджисеидова Р.М. суд сослался в приговоре на явку с повинной осужденного, данную им 28 мая 2020 года (т.1 л.д. 56-57). Вместе с тем, отмечает прокурор, данная явка с повинной не отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам, а именно: Гаджисеидову Р.М. перед составлением протокола явки с повинной не были разъяснены права, в том числе, не разъяснено право пользоваться помощью защитника, приносить жалобы на действия (бездействие) и решение органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ. Возможность осуществления этих прав Гаджисеидовым Р.М. не реализована. С учетом этого, данное доказательство является недопустимым и не может быть положено в основу обвинительного приговора, в связи с чем, подлежит исключению из числа доказательств. Исключение из числа доказательств явки с повинной Гаджисеидова Р.М. не влияет на доказанность вины в инкриминируемом ему преступлении, а также не влияет на признание явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства. С учетом вышеизложенного, просит приговор изменить, исключив из числа доказательств явку с повинной Гаджисеидова Р.М.

В апелляционной жалобе осужденный Гаджисеидов Р.К. выражает несогласие с приговором суда в части квалификации содеянного.

В апелляционной жалобе адвокат Яременко В.М. также выражает несогласие с приговором суда.

Адвокат подробно цитирует положения норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" и указывает, что приговор в отношении Гаджисеидова Р.К. является несправедливым ввиду его чрезмерной суровости в силу неполного исследования всех обстоятельств дела и личности подсудимого. Просит приговор в отношении Гаджисеидова Р.К. изменить, назначив ему более мягкое наказание.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судом действиям Гаджисеидова Р.К. дана надлежащая юридическая оценка, которая соответствует фактическим обстоятельствам предъявленного обвинения.

При назначении наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ в целом в достаточной мере учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности Гаджисеидова Р.К, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, суд в достаточной степени учёл признание Гаджисеидовым Р.К. своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, наличие хронических заболеваний, и, в целом, состояние его здоровья. В качестве данных о личности суд учел, что Гаджисеидов Р.К. достаточно молодой человек, ранее не судим, является гражданином РФ, имеет постоянное места жительство в Санкт-Петербурге и регистрацию в г. "... ", на учетах в ПНД и НД не состоит, положительно характеризуется, о чем указал в приговоре.

Обстоятельств, которые давали бы основания для изменения категории преступления в порядке, предусмотренном частью 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения ст. 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

С учетом всех данных, характеризующих личность подсудимого Гаджисеидова Р.К, принимая во внимание его отношение к содеянному и наступившим последствиям, его молодой возраст, исключительно положительные характеристики, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе и предусмотренных п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, признавая их совокупность исключительной, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, суд обоснованно пришел к выводу о возможности применения Гаджисеидову Р.К. при назначении наказания положений ч.1 ст. 62 УК РФ, назначив его с учетом положений ч.3 ст. 66 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, установленного санкцией ч.5 ст. 228.1 УК РФ. Кроме этого, с учетом материального и имущественного положения подсудимого, суд посчитал возможным не назначать Гаджисеидову Р.К. дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.5 ст. 228.1 УК РФ, с чем также согласна и судебная коллегия.

Вместе с тем, при назначении наказания судом допущено нарушение уголовного закона, которое усматривается в следующем.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Поскольку санкция ч. 5 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание от 15 до 20 лет лишения свободы, Гаджисеидову Р.К. в соответствии с указанной нормой, не могло быть назначено наказание, превышающее 15 лет лишения свободы.

Кроме того, при назначении наказания суд, в отсутствие отягчающих обстоятельств, признал смягчающим обстоятельством явку с повинной Гаджисеидова Р.К. в связи с чем в соответствии п. "и" ч. 1 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ срок или размер наказания не могли превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, то есть 10 лет лишения свободы (15 лет x 2/3 = 10 лет).

Данный размер наказания является максимальным для Гаджисеидова Р.К. по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем судом первой инстанции учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств, помимо явки с повинной, признание Гаджисеидовым Р.К. своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие хронических заболеваний, молодой возраст, а также приняты во внимание сведения о его личности, что он ранее не судим, характеризовался исключительно положительно, и семейное положение. Судом совокупность указанных обстоятельств признана исключительной и при назначении наказания применены требования ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем, наличие указанных смягчающих наказание обстоятельств и данные о личности осужденного не позволяли суду первой инстанции назначить ему максимальное наказание, которое могло быть ему назначено по ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Принимая во внимание, что за совершение указанного преступления суд назначил Гаджисеидову Р.К. наказание в виде 11 лет лишения свободы, что противоречит вышеуказанным нормам уголовного закона, судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание.

При этом в соответствии с разъяснением, согласно абзацу 2 пункта 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Следовательно, при определении окончательного наказания за совершение Гаджисеидовым Р.К. преступления, предусмотренного частью 3 ст. 30 - части 5 ст. 228.1 УК РФ, суд ошибочно сослался на ст. 64 УК РФ, поэтому указание на это подлежит исключению из приговора.

Таким образом, неправильное применение уголовного закона в соответствии с требованиями части 3 ст.389.15 УПК РФ является основанием для отмены или изменения приговора в апелляционном порядке.

Кроме того, подлежит удовлетворению апелляционное представление прокурора, в котором он просил исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на явку с повинной Гаджисеидова Р.К, как на доказательство по делу, поскольку сам протокол явки с повинной не соответствует требованиям, предъявляемым законом к доказательствам. При этом судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с частью 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Как усматривается из материалов дела Гаджисеидов Р.К. в порядке ст. 91 УПК РФ задержан за совершение преступления 28 мая 2020 года. В этот же день составлен протокол его явки с повинной, где он в ходе дачи показаний пояснил, что накануне, 21 мая 2020 года, он оставлял закладку с наркотическим средством с целью дальнейшего его сбыта в доме "адрес" в 4 подъезде за лампой на стене. При этом право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы Гаджисеидову Р.К. не разъяснены.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 (ред. от 03 марта 2015 года) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. Согласно п. 3 ч. 4 ст. 46, пп. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждый подозреваемый имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента возбуждения в отношении его уголовного дела, с момента фактического задержания в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ либо в случае применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу, с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ, с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, а также с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании п. 8 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. При нарушении этого конституционного права все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показания подозреваемого, обвиняемого и результаты следственных и иных процессуальных действий, произведенных с их участием, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона.

Таким образом, очевидно, что протокол явки с повинной Гаджисеидова Р.К. от 28 мая 2020 года составлен в условиях существенного нарушения уголовно-процессуального закона, поэтому он не мог использоваться в качестве доказательства по делу и на этом основании должен быть исключен из их числа.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга от 25 декабря 2020 года в отношении Гаджисеидова Романа Керимовича - изменить.

Из резолютивной части приговора исключить указание на ст. 64 УК РФ.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на явку с повинной Гаджисеидова Р.К, как на доказательство по делу.

Смягчить назначенное Гаджесеидову Р.К. наказание до 09 (девяти) лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора Василеостровского района Санкт-Петербурга - Богатырева Р.М, - удовлетворить.

Апелляционные жалобы адвоката Яременко В.М. и осужденного Гаджисеидова Р.К. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Кассационная жалоба, представление, могут быть поданы в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через районный суд в течение шести месяцев.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: