Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 марта 2021 г. по делу N 7У-750/2021[77-329/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Султанова М.И, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Шебзухова Б.Н. по системе видеоконференц-связи, защитников - адвокатов Хурзоковой И.М, Монастырловой И.Л, Косивского С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Косивского С.В, а также защитников Хурзоковой И.М. и Монастырловой И.Л, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Гуськова А.С. на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 4 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, представления, выслушав выступления осужденного Шебзухова Б.Н, защитников - адвокатов Косивского С.В, Хурзоковой И.М, Монастырловой И.Л, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 4 августа 2020 года

Шебзухов Б.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права в течении 3 лет занимать должности в государственных и муниципальных органах, связанные с осуществлением организационно-распорядительных функций.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 4 августа 2020 года приговор изменен:

- исключено из приговора указание на применение при назначении наказания Шебзухову Б.Н. положений ч. 1 ст. 62 и ст. 64 УК РФ;

- усилено назначенное Шебзухову Б.Н. основное наказание до 7 лет лишения свободы;

- указано об исчислении срока отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Шебзухов Б.Н. признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде незаконного оказания услуг имущественного характера за незаконные действия в пользу взяткодателя, в крупном размере. Преступление совершено на территории Кировского района Ставропольского края в ноябре 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Косивский С.В, считая судебные решения незаконными и необоснованными, просит их отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии подготовки к судебному разбирательству, избрав его подзащитному меру пресечения в виде домашнего ареста. Указывает, что судья Гавриленко О.В, в постановлении об избрании Шебзухову Б.Н. меры пресечения в виде заключения под сражу 6 февраля 2019 года до вынесения приговора в его отношении установилафакт совершения им преступления, указав об имевшем место событии преступления и об обоснованности выдвинутого против него подозрения в совершении инкриминируемого деяния в этой связи подлежала отводу, следовательно приговор постановлен незаконным составом суда и подлежит отмене. Во вводной части приговора неправомерно не указаны помощник судьи Пичугина Г.В, принимавшая участие в судебных заседаниях от 21 января и 3 марта 2020 года, секретарь судебного заседания Бытриченко К.А, - 23 января 2020 года, Попова Н.Е. - 20 февраля 2020 года, защитник - адвокат Соколова С.М. - 21 мая 2020 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Гуськова А.С. приводит доводы аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката Косивского С.В. в части наличия отвода председательствующему в судебном заседании, ввиду указания при разрешении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу Шебзухову Б.Н. 6 февраля 2019 года, на его причастность к совершению преступления. Просит отменить судебные решения и передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В кассационной жалобе защитники - адвокаты Хурзокова И.М. и Монастырлова И.Л, считая судебные решения незаконными и необоснованными, дело рассмотренным с обвинительным уклоном, просят их отменить и оправдать их подзащитного. Указывают, что изложенные в приговоре и в апелляционном определении фактические данные не содержат необходимых и достаточных сведений о совершении Шебауховым Б.Н. каких-либо конкретных действий, образующих получение должностным лицом лично взятки в виде незаконного оказания услуг имущественного характера за незаконные действия в пользу взяткодателя в крупном размере. Судом доказательства подтверждающие, исходя из его выводов, вину Шебзухова Б.Н. не раскрыты, наличие у него умысла на получение взятки не доказано. Диспозицией ст. 290 УК РФ приведенной судом формулировки в виде "совершения заведомо незаконных действий в интересах", не предусмотрено. Суд оставил без оценки то, что при предыдущем судебном рассмотрении дела Шебзухову Б.Н. предъявлялось иное обвинение, разъясненное при рассмотрении дела государственным обвинителем обвинение также является нелогичным и непонятным. Следователь в ходе предварительного расследования также не смог разъяснить обвинение, чем нарушено право их подзащитного на защиту, в том числе знать предъявленное ему обвинение. Обвинение является противоречивым. Приводя собственный анализ доказательств по делу утверждают, что вина Шебзухова Б.Н. не доказана, вменяемых ему действий он не совершал, полномочий на их совершение не имел. Доказательств того, что Шебзухов Б.Н. преследовал выгоду в размере 194 000 рублей, при отсутствии заключения судебной экспертизы, отсутствуют. Суд неправомерно сослался на показания свидетеля Хашева по делу, так как его показания подтверждают невиновность Шебзухова Б.Н.

Стоимость пшеницы равная 14 рублей за килограмм не доказана, исследованными на предыдущем судебном разбирательстве доказательствами было установлено, что ООО "КСХП Старопавловское" в ноябре 2018 года реализовывала пшеницу по цене ниже 7 рублей за килограмм, то есть занижение цены не доказано, к тому же Шебзухову Б.Н. намеревались реализовать зерновые отходы. Действия ФИО16 в отношении Шебзухова Б.Н. были провокационными. Суд неправомерно отказал в повторном допросе ФИО16 и допросе в качестве свидетеля ФИО17, ходатайства стороны защиты об исключении доказательств неправомерно отклонены судом, ходатайства судом разрешались неправомерно при временной утрате третьего тома уголовного дела. Шебзухов Б.Н. не имел полномочий по привлечению к административной ответственности. Оглашенное в судебном заседании постановление суда об отклонении отвода различается от приобщенного постановления на бумажном носителе. Ходатайство об отводе председательствующего, ведении видеофиксации разрешались судом без удаления в совещательную комнату. Оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ) и следственные действия проведены с нарушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального закона.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалоб, представления судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Шебзухова Б.Н. в получении должностным лицом лично взятки в виде незаконного оказания услуг имущественного характера за незаконные бездействия в пользу взяткодателя, в крупном размере являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Судебное следствие проведено в условиях состязательности сторон в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Из материалов уголовного дела следует, что описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные судом, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в совокупности достаточными для признания виновным Шебзухова Б.Н. в предъявленном обвинении - показания свидетелей, результаты ОРМ, и другие исследованные судом доказательства. Имеющиеся противоречия по делу выяснены и оценены. Суд привел мотивы, по которым положил в основу приговора одни доказательства и опроверг другие. Ходатайства сторон разрешены в соответствии со ст. 271 УПК РФ, по результатам исследования с участием сторон материалов уголовного дела, при этом не удаление судом в совещательную комнату при поступлении повторных ходатайств, в том числе об отводе по аналогичным доводам, не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции на основе исследованных в порядке ст. 240 УПК РФ доказательств и их оценки в порядке статей 17, 88 УПК РФ. Переоценка доказательств по делу в свете доводов кассационной жалобы защитников - адвокатов Хурзоковой И.М. и Монастырловой И.Л, исходя из полномочий суда кассационной инстанции, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, недопустима.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника - адвоката Косивского С.В. и аналогичным доводам кассационного представления согласно постановлению суда от 6 февраля 2019 года (том 2, л.д. 25-27) об избрании Шебзухову Б.Н. меры пресечения в виде заключения под стражу председательствующим в судебном заседании мнения о совершении преступления не высказано, указание об обоснованности подозрения, признаков события преступления как такового не свидетельствует о заинтересованности судьи Гавриленко О.В. в исходе дела и не препятствовало рассмотрению уголовного дела по существу предъявленного обвинения.

Не отражение во вводной части приговора всех лиц, участвовавших в деле, чье участие отражено в протоколе судебного заседания и сторонами не оспаривается, не является основанием, влекущим отмену или изменение судебных решений, поскольку стороны не были лишены возможности заявить отвод участникам процесса.

Выводы суда о том, что Шебзухов Б.Н, являясь должностным лицом - специалистом - экспертом Кировского отдела Управления федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ставропольскому краю и одновременного государственным инспектором Кировского района Ставропольского края по использованию и охране земель, путём заключения договора поставки зерна в своих интересах на доверенное ему лицо за не привлечение ООО "КСХП "Старопавловское" к административной ответственности по ст. 7.1 КоАП РФ, получил взятку в виде услуги имущественного характера, выразившейся в праве приобретения зерна с имущественной выгодой в размере 194 000 рублей, обоснованы и соответствуют установленным им обстоятельствам дела. Требования ст. 252 УПК РФ судом не нарушены. Судом правомерно установлено, что предъявленное Шебзухову Б.Н. обвинение соответствует требованиям ст. 171-172 УПК РФ.

Исходя из своих должностных полномочий Шебзухов Б.Н... был обязан реагировать на выявленные нарушения земельного законодательства, возможность последующего наложения полномочным должностным лицом административного взыскания зависела от полноты, качества и своевременности собранного им материала. Тот факт, что материал в отношении ООО "КСХП "Старопавловское" своевременно собран не был, что повлекло освобождение от административной ответственности ввиду истечения сроков давности, лишь свидетельствует об его умысле на незаконное бездействие за имущественную выгоду и не влияет на квалификацию содеянного.

Не согласиться с выводами суда о законности проведенных ОРМ, протоколов следственных действий, отсутствии провокационных действий со стороны свидетеля ФИО16 не имеется, поскольку они подтверждены исследованными им материалами уголовного дела..

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить судебные решения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Исходя из смысла ст. 307 УПК РФ квалификация преступления не должна противоречить описанию преступного деяния, признанного судом доказанным.

Суд, описав в установочной части приговора в соответствии с предъявленным обвинением о получении имущественной выгоды в крупном размере за не привлечение возглавляемого ФИО16 ООО "КСХП "Старопавловское" к административной ответственности, квалифицировал действия Шебзухова Б.Н. как получение должностным лицом лично взятки в виде незаконного оказания услуг имущественного характера за незаконные действия в пользу взяткодателя, тогда как указанное описание подпадает под признаки незаконного бездействия. В этой связи судебная коллегия считает необходимым при описании преступления вместо "за совершение заведомо незаконных действий" указать "за незаконное бездействие", что влечет улучшение положения осужденного и соответствует предъявленному ему обвинению, нашедшему подтверждение в судебном заседании.

Также судебная коллегия не соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о том, что привлечение Шебзухова Б.Н. к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики по месту жительства, работы, наличие поощрений по службе, малолетних детей не является основанием для применения положений ст. 64 УК РФ, что правомерно установлено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению, а назначенное наказание смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 4 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 октября 2020 года в отношении Шебзухова Б.Н. изменить:

- при описании преступления вместо "за совершение заведомо незаконных действий" указать "за незаконное бездействие";

- смягчить основное наказание по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

М.И. Султанов