Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 марта 2021 г. по делу N 7У-984/2021[77-495/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Марковой Г.И.

судей Гаврилова Е.В, Резниченко Е.В, с участием:

прокурора Сердюк А.Б, осужденного Никитина В.А. (посредством видеоконференц-связи), защитника - адвоката Ижко М.В, при ведении протокола судебного заседания секретарем Кувшиновой В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Ижко М.В. с дополнением в интересах осужденного Никитина "данные изъяты", кассационной жалобе осужденного Никитина "данные изъяты" на приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 17 марта 2020 года, УСТАНОВИЛА:

Приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года

НИКИТИН "данные изъяты", родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый:

осужден:

- по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть, в размере 10 000 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решен вопрос о мере пресечения, Никитин В.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 6 ноября 2019 года.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 9 мая 2015 года по 2 сентября 2015 года включительно и до вступления приговора в законную силу на основании ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Никитина В.А. под домашним арестом с 3 сентября 2015 года по 23 сентября 2015 года на основании ст. 72 УК РФ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о гражданском иске, судьбе вещественных доказательств.

Сохранен арест, наложенный на имущество Никитина В.А, с обращением по вступления приговора в законную силу взыскания на указанное имущество, в счет исполнения Никитиным В.А. дополнительного наказания в виде штрафа.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 17 марта 2020 года приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года изменен: действия Никитина В.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N97-ФЗ) на ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), по которой назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть, в размере 10 000 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Никитина В.А. под стражей с 6 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 17 марта 2020 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Никитин В.А. признан виновным и осужден за организацию коммерческого подкупа, то есть, незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, выразившуюся в организации совершения преступления и руководстве его исполнением.

В кассационной жалобе адвокатом Ижко М.В. ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и прекращении производства по данному уголовному делу в связи с отсутствием в действиях Никитина В.А. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

Адвокат мотивирует тем, что нарушены нормы материального права при квалификации преступления, описание в приговоре содеянного Никитиным В.А. не соответствует диспозиции ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ.

Считает, что диспозиция ч. 3 ст. 204 УК РФ в той редакции, которая инкриминируется Никитину В.А, не включала в себя "действия по оказанию содействия", ответственность по этой статье была предусмотрена только за совершение самим виновным лично определенных действий в интересах дающего, причем эти действия он мог совершить только в связи с занимаемым им служебным положением. В то же время, непосредственное совершение действий в интересах дающего (ФИО6) ни ФИО7, ни ФИО8 не совершали. Ссылается на то, что в приговоре не указано и не конкретизировано в чем заключалось содействие ФИО8, а имеющиеся доказательства свидетельствуют об отсутствии с его стороны какого-либо содействия ФИО6 в заключении договора.

Обращает внимание на положения ст.ст. 9, 10 УК РФ и период в совершение которого ее подзащитному инкриминируется совершение действий.

Указывает, что приговор, в нарушении ст. 302 УПК РФ основан на предположениях, доказательства инкриминируемых Никитину В.А. действий отсутствуют. При этом дает собственную оценку показаниям свидетелей ФИО8, ФИО6, ФИО9

Ссылается на то, что Никитин В.А. не может быть признан субъектом инкриминируемого ему преступления, так как не являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не обладает признаками специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ.

Ссылаясь на разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ N 24 от 9 июля 2013 года, указывает, что действия Никитина В.А. и ФИО8 по получению предмета коммерческого подкупа не были квалифицированы, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, либо организованной группой, что исключает возможность квалификации действий Никитина В.А. как организатора коммерческого подкупа по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ, в связи с тем, что он не является лицом, обладающим признаками специального субъекта, предусмотренными ст. 204 УК РФ.

Указывает, что из выводов суда следует, что ФИО8 является специальным субъектом состава преступления, которое инкриминируется Никитину В.А, однако ФИО8 являясь заместителем директора "данные изъяты" не относится к лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, следовательно, он также не является специальным субъектом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ, что свидетельствует и об отсутствии в действиях Никитина В.А. указанного состава преступления.

Отмечает, что приговоры в отношении ФИО8, действия которого квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ и в отношении Никитина В.А, действия которого квалифицированы по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст.204 УК РФ, несмотря на описание в приговорах одного и того же события, и одних и тех же действий, содержат существенные различия, более того, приговором в отношении Никитина В.А. преступление, совершенное ФИО8, дополнено новыми признаками.

Утверждает, что выводы суда по совершению Никитиным В.А. объективной стороны преступления в виде организации получения коммерческого подкупа и руководстве действиями ФИО8, дача последнему указаний на различных этапах совершения преступления, не подтверждены совокупностью доказательств.

Утверждает, что суд апелляционной инстанция не только не принял доводы защиты во внимание, а, наоборот, привел новые доказательства, не указанные в приговоре суда, ухудшающие положение Никитина В.А, исказил показания свидетелей обвинения, указал на иную роль Никитина В.А, как участника преступления, а именно указал, что Никитин В.А. также является лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, несмотря на то, что даже в приговоре такие выводы отсутствуют, а согласно материалам дела Никитин В.А. не является лицом, выполняющим управленческие функции.

Указывает на то, что искажение показаний свидетелей в апелляционном определении, ссылка на доказательства, которые не были исследованы в ходе апелляционного рассмотрения, являются существенными нарушениями требований ст. 240 УПК РФ.

Ссылается на то, что судом апелляционной инстанции не рассмотрены доводы о противоречиях в описании фактических обстоятельств в приговорах судов в отношении ФИО8 и Никитина В.А. Считает, что в приговоре поверхностно приведены доказательства, не указаны содержания процессуальных документов, что позволило суду сделать необоснованные выводы о наличии в действиях Никитина В.А. состава преступления, что, в свою очередь, суд апелляционной инстанции посчитал несущественным.

Обращает внимание на то, что судом во вводной части приговора не отражены все сведения о Никитине В.А, а именно сведения о наличии у него второй бессрочной группы инвалидности, что не устранено судом апелляционной инстанции.

Не согласна с восстановлением судом срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания государственным обвинителем и удовлетворение этих замечаний.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции не дал оценку нарушению требований УПК РФ при ведении протокола судебного заседания, так как согласно протоколу в дату провозглашения приговора 6 ноября 2019 года судебное заседание открыто в 9 часов 00 минут и после провозглашения окончено в 9 часов 00 минут, что указывает о том, что приговор оглашению не подлежал.

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Ижко М.В. указывает, что в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК время совершения инкриминируемого Никитину В.А. преступления не определено однозначно, при этом обращает внимание на противоречие в периоде времени, когда Никитин В.А. исполнял обязанности заместителя директора и в периоде инкриминируемого ему преступления, отмечает, что время совершения преступления не совпадает со временем занятия Никитиным В.А. должности и указанное противоречие не устранено. Также обращает внимание на то, что в приговоре отсутствуют сведения о том, какую должность в период с 1 по 19 апреля 2015, 5 и 8 мая 2015 года занимал Никитин В.А, какие служебные взаимоотношения в этот период времени были между ним и ФИО8, имел ли он право давать ФИО8 указания, а если имел, то чем это регламентировалось, подчинялся ли ему ФИО8 по службе и из каких побуждений, при отсутствии служебной подчиненности, были ли указания Никитина В.А. обязательными для ФИО8, и как их невыполнение могло отразиться на служебном положении ФИО8

В кассационной жалобе осужденным Никитиным В.А. также ставится вопрос об отмене приговора и апелляционного определения, прекращении производства по уголовному делу в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ. Указывает, что все существенные нарушения уголовного и уголовного процессуального законов, повлиявших на исход дела, подробно изложены в жалобе его защитника - адвоката Ижко М.В. При этом обращает внимание, что судом неправильно определен размер штрафа в размере 10 000 000 рублей, который определен как двукратная сумма коммерческого подкупа, указанного в приговоре. Полагает, что неправильно определен как размер коммерческого подкупа, так и назначенная сумма штрафа, при этом отмечает, что в случае доказанности его вины суду необходимо было исходить из суммы, которая получена лично им, то есть, рассчитывать ее в кратном размере применительно к сумме 200 000 рублей, изъятых у него при обыске в гостинице, а не к сумме 5 000 000 рублей. Указывает, что если суд посчитает наличие в его действиях состава преступления, с чем он полностью не согласен, просит уменьшить сумму штрафа с размера 10 000 000 рублей до 400 000 рублей, исходя из двукратной суммы полученных им денежных средств.

На кассационную жалобу защитника - адвоката Ижко М.В. и осужденного Никитина В.А. поданы возражения старшим помощником прокурора Фрунзенского района г. Владивостока Панариной М.А, в которых она полагает о необоснованности приведенных в них доводов и просит оставить жалобы без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления осужденного Никитина В.А. и его защитника - адвоката Ижко М.В. по доводам жалоб, мнение прокурора Сердюк А.Б, полагавшей об оставлении состоявшихся судебных решений без изменений, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судом апелляционной инстанции допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона определение признается таковым, если суд при его вынесении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы, основываясь на установленных им фактах, правильно применил уголовный закон.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Решение суда об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения также должно быть мотивированным. Выводы суда не должны содержать противоречий.

По смыслу закона, любое судебное решение состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей, представляет собой единый логически связанный документ, резолютивная часть которого должна вытекать из содержания его описательно-мотивировочной части. Несоответствие резолютивной части судебного решения другим его частям, а равно противоречие в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной и резолютивной частях судебного акта, свидетельствует о его необоснованности и незаконности.

Суд первой инстанции квалифицировал действия Никитина В.А. по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ, как организация коммерческого подкупа, то есть, незаконного получения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, выразившаяся в организации совершения преступления и руководстве его исполнением.

Как следует из описательно-мотивировочной части апелляционного определения, суд апелляционной инстанции проверяя по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора пришел к выводу о том, что выводы суда о виновности Никитина В.А. в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются правильными, основаны на совокупности всех доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку, которые согласуются с письменными доказательствами по уголовному делу, исследованными судом, в достоверности которых сомнений не имеется; действия Никитина В.А. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 33 УК РФ - как организатора преступления (том 13 л.д. 198, 199).

Вместе с тем, в резолютивной части апелляционного определения суд апелляционной инстанции переквалифицировал действия Никитина В.А. с ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ на ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ. Тем самым суд апелляционной инстанции фактически констатировал виновность Никитина В.А. в совершении коммерческого подкупа, а не в его организации и квалифицировал его действия как коммерческий подкуп по ч. 3 ст. 204 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ. Иного толкования резолютивной части апелляционного определения из того содержания, как оно изложено, не следует.

Таким образом, несоответствие вывода суда, изложенного в резолютивной части апелляционного определения его описательно-мотивировочной части свидетельствует о противоречивости правовой оценки действий осужденного Никитина В.А.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела. При указанных обстоятельствах апелляционное определение не может быть признано законным, в связи с чем подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб адвоката Ижко М.В и осужденного Никитина В.А, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение Приморского краевого суда от 17 марта 2020 года в отношении Никитина "данные изъяты" отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи Е.В. Гаврилов

Е.В. Резниченко