Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2020 г. по делу N 7У-10718/2020[77-2109/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М.

судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Филимоновой Е.С.

с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Кондюкова Р.С. и его защитника - адвоката Антонова А.Ю, представившего ордер N 25555 от 17 марта 2020г. и удостоверение N N, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Кондюкова Р.С. - адвоката Антонова А.Ю. на приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 6 мая 2019г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2019г. в отношении осужденного Кондюкова Р.С..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выслушав осужденного Кондюкова Р.С. и его защитника - адвоката Антонова А.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Гулиева А.Г, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, просившего об изменении судебных решений в части решения вопроса о зачете в срок наказания времени содержания Кондюкова Р.С. под стражей и нахождения под домашним арестом, судебная коллегия

установила:

по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 6 мая 2019г.

Кондюков Р.С, родившийся 14 октября 1989г. в г. Москве, ранее судимый:

- 15 марта 2017г. по приговору Симоновского районного суда г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 15 марта 2017г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 15 марта 2017г. и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Кондюков Р.С. взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Кондюкова Р.С. под стражей в период с 29 до 30 марта 2018г.; время нахождения под домашним арестом в период с 30 марта 2018г. по 2 июля 2018г. из расчета день за день; на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом в период с 3 до 28 июля 2018г. засчитано из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2019г. указанный приговор изменен в части зачета в срок отбытия наказания времени нахождения Кондюкова Р.С. под домашним арестом. Срок содержания под домашним арестом в период с 14 по 28 июля 2018г. засчитан в срок отбытия наказания из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, а период с 29 марта 2018г. по 13 июля 2018г. из расчета день за день. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Антонов А.Ю. в интересах осужденного Кондюкова Р.С, не оспаривая доказанности вины и правильность юридической квалификации, просит изменить состоявшиеся судебные решения в связи с несправедливостью приговора - чрезмерной суровостью назначенного наказания. В обоснование доводов приводит данные о личности Кондюкова Р.С, перечисляет смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, к которым также просит отнести активное способствование Кондюковым Р.С. раскрытию и расследованию преступления, наличие у осужденного на иждивении отца пенсионного возраста, учесть должным образом влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, положительно характеризующегося, занимавшегося общественной деятельностью, применить положения ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное Кондюкову Р.С. наказание.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 октября 2020г. кассационная жалоба с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Кондюков Р.С. в дополнение доводов кассационной жалобы указал, что до вынесения обжалуемого приговора он уже отбыл условное осуждение по предыдущему приговору.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

По приговору суда Кондюков Р.С. признан виновным в том, что он незаконно хранил до 28 марта 2018г. психотропное вещество в крупном размере.

Уголовное дело в отношении Кондюкова Р.С. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, поскольку он заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Требования, предусмотренные ст. 316 - 317 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены, при этом суд убедился, что обвинение, с которым согласился Кондюков Р.С, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Правовая оценка содеянного осужденным является правильной, основанной на уголовном законе и в кассационной жалобе не оспаривается.

С доводами кассационной жалобы о чрезмерной суровости назначенного Кондюкову Р.С. наказания согласиться нельзя.

При определении вида и размера наказания Кондюкову Р.С. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, по делу не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтены полное признание Кондюковым Р.С. вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья Кондюкова Р.С, страдающего хроническими заболеваниями, наличие у него на иждивении матери и состояние ее здоровья.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие на иждивении у Кондюкова Р.С. отца пенсионного возраста, притом что суд первой инстанции учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, вопреки доводам кассационной жалобы суд принял во внимание и положительные характеристики Кондюкова Р.С. как по месту жительства, так и по месту работы.

Доводы адвоката Антонова А.Ю. о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования Кондюковым Р.С. раскрытию и расследованию преступления являются несостоятельными.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, указало место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Однако, как следует из материалов дела, преступная деятельность Кондюкова Р.С. была выявлена, задокументирована и пресечена сотрудниками правоохранительного органа, которые, получив оперативную информацию о возможной причастности Кондюкова Р.С. к незаконному обороту наркотических средств, провели оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого задержали Кондюкова Р.С. и изъяли незаконно хранившееся им психотропное вещество - амфетамин.

При этом необходимо отметить, что по смыслу уголовного закона показания обвиняемого на предварительном следствии об обстоятельствах содеянного, признание им вины, сами по себе не могут свидетельствовать об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

Учитывая, что признание Кондюковым Р.С. вины и его раскаяние в содеянном суд принял во внимание при определении вида и размера наказания, следует констатировать, что все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, при назначении наказания Кондюкову Р.С. были учтены, а субъективное несогласие стороны защиты с их оценкой не свидетельствует о суровости приговора и наличии оснований для смягчения назначенного наказания.

При этом с выводами суда о назначении Кондюкову Р.С. наказания в виде реального лишения свободы при соблюдении правил ч.5 ст. 62 УК РФ в пределах санкции ч.2 ст. 228 УК РФ, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ч.6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия соглашается.

Кроме того, поскольку Кондюков Р.С. совершил указанное тяжкое преступление в течение испытательного срока, назначенного по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 15 марта 2017г. суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями ч.5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение Кондюкову Р.С. и назначил ему окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

При этом, вопреки доводам осужденного Кондюкова Р.С, истечение испытательного срока по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 15 марта 2017г. на момент вынесения обжалуемого приговора не исключало необходимости отмены условного осуждения и назначения наказания по совокупности приговоров. Правовое значение для применения положений ч.5 ст. 74 УК РФ имеет факт совершения преступления, а не вынесения приговора в течение испытательного срока.

Оснований для смягчения назначенного Кондюкову Р.С. наказания, как за совершенное преступление, так и окончательного наказания, назначенного в соответствии со ст. 70 УК РФ, суд кассационной инстанции не усматривает.

Вид исправительного учреждения Кондюкову Р.С. в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония общего режима.

Также судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты о несправедливости приговора были проверены надлежащим образом и по ним приведены аргументированные суждения в апелляционном определении, с которыми нельзя не согласиться.

В то же время в силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Руководствуясь названной нормой уголовно-процессуального закона, судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в части зачета в срок наказания времени содержания Кондюкова Р.С. под стражей и под домашним арестом по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011г. N 420-ФЗ) время содержания лица под домашним арестом до судебного разбирательства засчитывалось в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Федеральным законом от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ статья 72 УК РФ была дополнена частью 3.4, согласно которой время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Федеральный закон от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ вступил в законную силу 14 июля 2018г.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение Кондюкова Р.С. по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ.

Исходя из правовых предписаний, предусмотренных ст. 9 УК РФ, время нахождения под домашним арестом лиц, совершивших преступления до вступления в законную силу Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ, подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Поскольку преступление, совершенное Кондюков Р.С. окончено 28 марта 2018г, то есть до вступления в силу указанного Федерального закона, суд первой инстанции ухудшил положение осужденного, нарушив требования статей 9 и 10 УК РФ.

С учетом изложенного, все время нахождения Кондюкова Р.С. под домашним арестом подлежало зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в период продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, изменяя приговор, постановилзачесть в срок наказания период с 29 марта 2018г. по 13 июля 2018г. из расчета 1 день домашнего ареста за 1 день лишения свободы.

Между тем в период с 29 марта 2018г. по 30 марта 2018г. Кондюков Р.С. был задержан в качестве подозреваемого и содержался под стражей (т.1 л.д. 66).

Также судами нижестоящих судебных инстанции не учтено, что по смыслу ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

Однако суды не указали дату, с которой подлежит исчислению срок назначенного Кондюкову Р.С. наказания.

Кроме того, в срок наказания не засчитано время содержания Кондюкова Р.С. под стражей с момента вынесения приговора до его вступления в законную силу.

Допущенные нарушения уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенными, повлиявшими на исход дела - на правильное исчисление общего срока наказания осужденному, а потому судебная коллегия полагает необходимым состоявшиеся судебные решения изменить: срок отбывания наказания Кондюкову Р.С. исчислять с момента вступления приговора в законную силу, то есть с 27 июня 2019г.; на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Кондюкова Р.С. под стражей с 29 марта 2018г. по 30 марта 2018г. (включительно) и с 6 мая 2019г. по 26 июня 2019г. (включительно) засчитать в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы; время нахождения Кондюкова Р.С. под домашним арестом с 31 марта 2018г. по 28 июля 2018г. (включительно) засчитать в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Указание о применении положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ) подлежит исключению из

приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 6 мая 2019г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2019г. в отношении осужденного Кондюкова Р.С. изменить:

- срок наказания Кондюкову Р.С. исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 27 июня 2019г, - на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Кондюкова Р.С. под стражей с 29 марта 2018г. по 30 марта 2018г. (включительно) и с 6 мая 2019г. по 26 июня 2019г. (включительно) засчитать в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы;

- время нахождения Кондюкова Р.С. под домашним арестом с 31 марта 2018г. по 28 июля 2018г. (включительно) засчитать в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

- исключить из приговора указание о применении положений ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ).

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: