Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2021 г. по делу N 7У-1135/2021[77-661/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Трубицына Ю.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Широковой А.А, осужденного Хвалина С.В, по системе видеоконференц-связи, адвоката Кеворкова Д.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кеворкова Д.Р. в интересах Хвалина С.В. на приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 18 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. по обстоятельствам дела и кассационной жалобе, выступления защитника и осужденного, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Троицкого районного суда г. Москвы от 18 августа 2020 года

Хвалин ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден

- по ч. 5 ст. 291 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Хвалину С.В. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время нахождения осуждённого под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы - в период с 18 января 2019 года до 18 августа 2020 года; а также содержание под стражей с 15 по 17 января 2019 года и с 18 августа 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Хвалина С.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда.

По вступлению приговора в законную силу арест, наложенный на имущество Хвалина С.В, запрещающий распоряжение, пользование, изъятие и передачу денежных средств на общую сумму 6 950 000 рублей постановлено отменить, вернуть указанные денежные средства по принадлежности Хвалину С.В.

Хвалин С.В. осужден за дачу взятки должностному лицу, лично за совершение заведомо незаконных действий в особо крупном размере.

Фактические обстоятельства совершения преступления осужденный признавал.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 октября 2019 года приговор изменён: определено исключить из приговора ссылку суда на применение положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания Хвалину С.В. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник Кеворков Д.Р, выражая несогласие с принятыми судебными решения указывает, что суд признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной от 15 января 2019 года. В явке с повинной от 18 января 2019 года (т. 24 л.д. 173, 176) Хвалин С.В. сообщил дополнительно о двух коррупционных преступлениях Вагина от 9 сентября и 3 октября 2017 года, что стало основанием для возбуждения уголовного дела в отношении него. Эту явку суд не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства. 20 марта 2019 года Хвалин С.В. сообщил о получении Вагиным взятки 8 августа 2017 года, что также стало основанием для возбуждения уголовного дела, ее также не признали смягчающим наказание обстоятельством в отношении Хвалина С.В. В явке с повинной 20 апреля 2019 года Хвалин С.В. указал о совершении Вагиным преступления 24 сентября 2018 года и было возбуждено уголовное дело. Данная явка с повинной также не признана смягчающим наказание обстоятельством; суд не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства заявление о преступлении (т. 25 л.д. 106), где Хвалин С.В. сообщил о совершении Вагиным преступления 23 декабря 2017 года, на основании чего было возбуждено уголовное дело; назначенное наказание несправедливо в связи с неприменением к Хвалину С.В. положений ст. 73 УК РФ, а также он мог быть освобожден от наказания на основании ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ. Кроме того, Хвалин С.В. длительное время находился под домашним арестом, а также у него имеется онкологическое заболевание и назначение наказания, не связанного с лишением свободы, отвечало бы критерию гуманизма; просит об изменении приговора и назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

В судебном заседании защитник также указал о необходимости переквалификации действий осужденного Хвалина С.В. на положения ст. 200.5 УК РФ.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела и исследовав кассационную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Хвалина С.В. рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства при наличии досудебного соглашения о сотрудничестве, в порядке Главы 40.1 УПК РФ.

Суд первой инстанции в должной степени проверил соблюдение процедуры заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Пришел к правильному выводу о том, что осуждённый выразил свое согласие с предъявленным обвинением.

Проверяя обстоятельства, указанные в п.п. 1-3 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, суд в полном объеме исследовал имеющиеся в уголовном деле материалы, свидетельствующие о наличии объективных данных подтверждающих выполнение осужденным условий заключенного досудебного соглашения о сотрудничестве.

Таким образом, процедура рассмотрения уголовного дела соблюдена.

Квалификация действий осужденного по ч. 5 ст. 291 УК РФ является верной.

Хвалин С.В. дал взятку лично должностному лицу - заместителю главы администрации поселения Краснопахорское, осуществляющему должностные полномочия в области координации дорожной деятельности в сфере дорог местного значения, руководство отделом ЖКХ на территории соответствующей администрации, то есть обладавшему организационно-распорядительными функциями, в том числе по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия для граждан и организаций.

Взятка была дана за совершение заведомо незаконных действий должностного лица, в частности, нарушающих положение ФЗ N 44 -ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок... для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ФЗ N 135 ФЗ "О защите конкуренции". В частности до опубликования сведений об электронном аукционе должностное лицо неправомерно сообщило информацию о подготовке необходимой документации, передало через посредников адресный перечень объектов дорожного хозяйства; ограничивая конкуренцию, сообщило о подготовке первых частей заявок аукциона, дало указание подчинённым сотрудникам принять от Хвалина С.В. первые части заявок. После получения подконтрольным Хвалину С.В. ООО "Катерина" муниципального контракта, должностное лицо за указанную взятку осуществляло сопровождение исполнения данного контракта, обеспечивая послабления при контроле и приемке выполненных работ.

Сумма переданных денежных средств в размере 2 410 000 рублей в силу положений примечания 1 к ст. 290 УК РФ образует особо крупный размер и, как следствие, особо квалифицированный состав преступления в действиях Хвалина С.В.

Доводы защитника осужденного об иной квалификации действий Хвалина С.В. не основаны на законе. Квалификация действий определена с учетом должностных полномочий лица, которому передавалась взятка, более широких чем, предусмотрено в положениях ст. 200.5 УК РФ.

Доводы защиты о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия отклоняет, как несостоятельные. Аналогичные доводы оценивались судом апелляционной инстанции и также мотивировано отклонены.

Уголовно-правовая трактовка принципа справедливости в УК РФ изложена в ст. 6 и устанавливает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (часть 1).

Суд первой инстанции, применяя уголовный закон, данный принцип реализовал с учётом, как совершённого преступления, так и личности Хвалина С.В.

Суд учёл все характеризующие Хвалина С.В. сведения и обстоятельства.

Указание судом на смягчающие наказание обстоятельства, не включенные в перечень обязательных к учёту, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, а признаваемые таковыми по усмотрению суда (ч. 2 ст. 61 УК РФ), свидетельствует о том, что они учтены, вопреки доводам кассационной жалобы, не формально, но по существу.

Суд первой инстанции правильно установилналичие смягчающих наказание обстоятельств в отношении Хвалина С.В, входящих в перечень п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Доводы защитника о том, что не учтены иные явки с повинной и заявление о совершении преступления, в которых осужденный Хвалин С.В. фактически изобличал иное лицо в совершении преступления, не влияют на правильность решения о назначенном осужденному наказании.

В силу положений ст. 142 УПК РФ явка с повинной, являясь поводом для возбуждения уголовного дела, состоит в добровольном сообщении лица о совершенном им преступлении. В так называемых явках с повинной, на которые ссылается защитник, Хвалин С.В. сообщал как о своих действиях, так и о преступлениях совершенных иным лицом 8 августа, 9 и 24 сентября, 3 октября 2017 года. Фактически Хвалин С.В. осужден за взятку, переданную 23 декабря 2017 года. В силу положений ст. 252 УПК РФ, общие пределы судебного разбирательства предполагают разрешение вопросов, в том числе и о назначении наказания, именно в рамках предъявленного обвинения. Таким образом, оснований для признания указанных заявлений о явках с повинной в качестве смягчающих наказание обстоятельств, у суда первой инстанции не имелось.

Вместе с тем указанные сведения, изложенные в явках с повинной, а также в заявлении от 2 декабря 2019 года послужили основанием для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства ? активного способствования раскрытию и расследованию, в том числе и путем изобличения другого лица.

Назначая наказание, суд, как отмечено в приговоре, руководствовался положениями ч. 2 ст. 62 УК РФ, предусматривающей льготные правила назначения наказания при наличии определённых смягчающих наказание обстоятельств, в случае рассмотрения уголовного дела при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, и фактически применил их.

Последовательное применение норм Общей части уголовного закона (ч. 2 ст. 61 и ч. 2 ст. 62 УК РФ), устанавливающих преференции при назначении наказания лицу, уголовно дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном Главой 40.1 УК РФ привело к тому, что назначенное наказание ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 5 ст. 291 УК РФ.

Отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивировано надлежаще.

Восстановление социальной справедливости, как одна из целей назначения наказания, предполагает, что путем отбывания осужденным в виде реального лишения свободы и претерпеванием ограничений, установленных данным наказанием, восстанавливаются в достижимой степени общественные отношения в сфере нормальной деятельности институтов государственной власти, государственной службы и их интересов, безусловно, пострадавшие от действий Хвалина С.В.

В связи с этим, мотивы, приведённые в приговоре, обосновывающие невозможность исполнения назначенного наказания условно, в порядке, предусмотренном ст. 73 УК РФ, верны.

Размер наказания ? лишения свободы, адекватен содеянному за совершенное преступление и в надлежащей форме обеспечивает достижение целей назначения наказания, установленных в положениях ст. 43 УК РФ.

Применение не максимального в силу закона размера наказания, неприменение дополнительных видов наказания, свидетельствует о том, что принцип гуманизма, установленный в положениях ст. 7 УК РФ при назначении Хвалину С.В, соблюден.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

На основании ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Приговор подлежит изменению в виду неправильного применения норм материального права, связанных с производством зачета времени нахождения осужденного под домашним арестом в общий срок наказания.

Относительно зачета времени нахождения под домашним арестом в приговоре не верно указан порядок производства зачета.

Апелляционной инстанцией Московского городского суда эти нарушения закона не устранены.

Домашний арест в отношении Хвалина С.В. был избран в качестве меры пресечения 18 января 2019 года и действовал до 18 августа 2020 года включительно в связи с чем, время нахождении под домашним арестом подлежало зачету в общий срок наказания.

При решении вопроса о зачете в общий срок наказания в порядке ст. 72 УК РФ времени содержания Хвалина С.В. под домашним арестом, надлежит учесть, что положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ, (закон вступил в законную силу 14 июля 2018 года), согласно которым время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день содержания под стражей или лишения свободы ухудшают положение осужденных, исходя из нормативного единства положений ст.ст. 107, ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ст. 72 УК РФ в прежних редакциях.

Судебная коллегия указывает, что в соответствии со ст. 72 УК РФ, правила зачета наказания, в том числе и предусмотренные ч. 3.4 данной статьи, относятся к предмету уголовно-правового регулирования.

В связи с этим действие данной нормы закона во времени должно осуществляться с учетом ст.ст. 9, 10 УК РФ.

При этом по общему правилу, закон ухудшающий положение лица каким-либо образом, обратной силы не имеет.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом к лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Неправильное применение норм Общей части уголовного закона является основанием для изменения судебных актов.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 ? 401.16 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 18 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 октября 2020 года в отношении Хвалина ФИО8 изменить.

Зачесть в срок наказания время нахождения Хвалина С.В. под домашним арестом с 18 января 2019 года по 18 августа 2020 года включительно из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном, судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Кеворкова Д.Р. ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: