Определение СК по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 апреля 2021 г. по делу N 8Г-5069/2021[88-5937/2021]

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Богдевич Н.В, судей Леонтьевой Т.В, Гусева Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело N 2-333/2020 по иску Старцева Александра Анатольевича к Федеральному государственному казенному общеобразовательному учреждению "Кызылское президентское кадетское училище" об оспаривании дисциплинарных взысканий, о признании перевода на другую должность незаконным, о восстановлении в прежней должности, взыскания разницы в заработной плате

по кассационной жалобе Федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище" на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2020 г, Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Богдевич Н.В, объяснение представителя Федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище"- Горбунова А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Старцев Александр Анатольевич (далее-Старцев А.А, истец) обратился в суд с вышеуказанным иском (с учетом уточнений к Федеральному государственному казенному общеобразовательному учреждений "Кызылское президентское кадетское училище" (далее - Кызылское ПКУ, КПКУ, ответчик), в обоснование указав, что приказом N от 11.04.2019 года в отношении него применена мера дисциплинарного взыскания в виде замечания. С данным приказом он не согласен, считает его незаконным, поскольку в жалобе, служебной записке, объяснительных, а также представлении прокурора указываются разные, даты нарушения, вследствие чего невозможно установить точное время произошедшего, употребленное им в адрес кадета выражение оскорбительным не является, соответственно он не мог быть привлечен к дисциплинарной ответственности за проступок, не являющийся нарушением трудовой дисциплины. Дополнительно заявляет о пропуске работодателем срока для привлечения работника к дисциплинарной ответственности в виде замечания, наложенного указанным приказом. Кроме этого, считает перевод с занимаемой им должности старшего воспитателя на должность начальника хозяйственной части незаконным, поскольку перевод допускается исключительно только по соглашению сторон. При этом законодатель требует, что такое соглашении об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключалось в письменной форме, между тем, в материалах дела имеется дополнительное соглашение, в котором он указал, что с условиями данного соглашения не согласен. Как следует из приказа о переводе, основанием перевода явилось заявление и дополнительное соглашение к трудовому договору. Между тем, согласия о своем переводе он не давал. В дополнительном соглашении выразил свое несогласие. 22 апреля 2019 года его вынудили написать заявление о переводе на должность начальника хозяйственной части, угрожая тем, что в случае отказа на него будет наложено дисциплинарное взыскание, а также не будут предоставлены дополнительные дни отдыха.

Между тем, 22 апреля 2019 года перевод осуществлен не был. В следующие дни - 23 апреля, 24 апреля он выполнял трудовые функции старшего воспитателя. В отзыве заявления на перевод ему было отказано в связи с изданием приказа о переводе от 25 апреля 2019 года и фактическим исполнением трудовых функций по новой должности. Обязанность предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором, прямо возложена на работодателя. Поскольку в трудовом договоре, каких либо изменений внесено не было, работодатель обязан был предоставить ему работу старшего воспитателя. Предоставление работодателем работнику иной работы, которая не предусмотрена трудовым договором, не может квалифицироваться как добровольное желание работника о переводе. Таким образом, работодатель, произведя перевод 25 апреля 2019 г..с должности старшего воспитателя на должность начальника хозяйственной части без получения его письменного согласия и при отсутствии письменного соглашения сторон, грубо нарушил требования ст. 72, ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации (далее-ТК РФ). Просил суд признать указанные приказы незаконными, восстановить его в должности старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс" Кызылского ПКУ, взыскать с ответчика разницу в заработной плате за период вынужденного непосещения работы в должности старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс" Кызылского ПКУ.

Решением Кызылского городского суда Республики Тыва от 31 августа 2020 года исковые требования удовлетворены частично. Приказ ФГКОУ "Кызылское президентское кадетское училище" N 236 от 30 апреля 2019 года о наложении на Старцева А.А. дисциплинарного взыскания в виде выговора, а также приказ N от 05 сентября 2019 года о внесении изменений в приказ N от 30.04.2019 г. признаны незаконным. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2020 года постановлено:

решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 31 августа 2020 года отменить в части отказа в удовлетворении иска о признании приказа N от 25 апреля 2019 года незаконным, восстановлении его в должности старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс" Кызылского президентского кадетского училища, взыскании разницы в заработной плате. В этой части вынести новое решение об удовлетворении иска.

Признать приказ N от 25 апреля 2019 года незаконным.

Восстановить Старцева Александра Анатольевича в должности старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс" Кызылского президентского кадетского училища.

Взыскать с федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище" в пользу Старцева Александра Анатольевича разницу в заработной плате в размере 420 337 рублей 70 копеек.

Взыскать с федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище" в доход муниципального округа "город Кызыл" государственную пошлину в размере 7403 рубля 77 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Ответчик обратился в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене апелляционного определения суда апелляционной инстанции, как незаконного, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебное заседание суда кассационной инстанции не явился истец, извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, судебная коллегия, руководствуясь ч.5 ст. 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрела дело в отсутствие неявившихся лиц.

Статья 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу положений ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит, что такие нарушения не были допущены при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного постановления не имеется.

Судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции рассмотрела дело в пределах доводов кассационной жалобы.

Доводы кассационной жалобы, содержание судебного постановления суда апелляционной инстанции и материалы дела о таких нарушениях не свидетельствуют.

Судом второй инстанции правильно применены нормы материального права, определены и на основе надлежащей оценки доказательств установлены обстоятельства, имеющие юридическое значение, исходя из которых сделаны правильные выводы по существу спора.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

К основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации относит в том числе свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации).

Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем относит фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Данная норма представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 597-О-О).

В статье 56 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (часть 1 данной нормы).

Согласно части 1 статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено названным Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (часть 1 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 настоящего Кодекса.

До вынесения такого решения работник, который не выразил в письменном виде согласие на осуществление перевода, вправе в любое время отказаться от другой работы и потребовать предоставления работы по прежней трудовой функции и без изменения существенных условий трудового договора. При возникновении спора о наличии или отсутствии добровольного согласия работника на перевод при отсутствии письменного заявления работника стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, так как для оформления перевода в п. 1 ст. 72 ТК РФ установлена письменная форма.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в соответствии со статьями 60 и 72.1 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, что 1 сентября 2016 года между начальником Федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище" и Старцевым А.А. заключен трудовой договор N. Старцев А.А. принят на работу в должности "Старшего воспитателя" в структурном подразделении: "Учебный курс" с испытательным сроком продолжительностью 3 месяца.

Приказом N от 11 апреля 2019 года "О применении дисциплинарного взыскания" Старцеву А.А. за нарушение трудовой дисциплины, выразившейся в невыполнении должностных обязанностей, предусмотренных пунктом 91 Устава ФГКОУ "Кызылское ПКУ", в соответствии со ст. 193 ТК РФ в связи с ненадлежащим исполнением своих трудовых обязанностей в отношении Старцева А.А. - старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс", применена мера дисциплинарного взыскания в виде "замечания".

Согласно заявлению от 22 апреля 2019 года, Старцев А.А. просит перевести его на должность начальника части (хозяйственной).Согласно приказу N от 25 апреля 2019 года "О переводе на другую должность" с 25 апреля 2019 года Старцев А.А, старший воспитатель (начальник курса) структурного подразделения "Учебный курс", переведен на должность начальника части (хозяйственной) структурного подразделения "Учебный курс". Основанием указано: заявление Старцева А.А. от 22 апреля 2019 года, дополнительное соглашение от 25 апреля 2019 года N к трудовому договору от 1 сентября 2016 года N.

Согласно заявлению от 07 мая 2019 года, Старцев А.А. отзывает свое заявление о переводе его на должность начальника части (хозяйственной) с продолжением исполнения своих обязанностей в должности старшего воспитателя (начальника курса) структурного подразделения "Учебный курс", в связи с тем, что заявление не реализовано.

По дополнительному соглашению N от 25 апреля 2019 года к трудовому договору от 01 сентября 2016 года N, должность истца изложена как "начальник части (хозяйственной) структурного подразделения "Учебный курс". Истец подписал дополнительное соглашение 13 мая 2019 года, указав о несогласии с его условиями.

Разрешая спор и признавая перевод законным, суд первой инстанции исходил из того, что имело место волеизъявление самого истца о переводе на должность начальника части (хозяйственной), что подтверждается его заявлением от 22 апреля 2019 года.

С указанными выше выводами суда первой инстанции судебная коллегия суда апелляционной инстанции не согласилась, поскольку они противоречат установленным по делу обстоятельствам и основаны на неправильном применении норм материального права, отменяя решение суда первой инстанции указала следующее.

Подписание Старцевым А.А. дополнительного трудового соглашения 13 мая 2019 года, после издания приказа 25 апреля 2019 года о его переводе на другую должность, является нарушением порядка оформления перевода. Поскольку истец в данном дополнительном соглашении указал о своем несогласии с его условиями, следовательно, стороны не достигли соглашения по изменению трудового договора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что у работодателя отсутствовали основания для издания приказа о переводе.

Сам по себе факт того, что истец приступил к исполнению своих обязанностей по новой должности, не свидетельствует об его согласии на перевод, поскольку невыполнение трудовых обязанностей по новой должности могло являться основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

С учетом положений части 2 статьи 394 ТК РФ, из которой следует, что орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о взыскании в пользу Старцева А.А. заработной платы за период времени выполнения нижеоплачиваемой работы.

Суд кассационной инстанции соответствующие выводы суда апелляционной инстанции считает правильными.

Доводы кассационной жалобы ответчика по существу направлены на переоценку собранных по делу доказательств и сделанных на их основании выводов суда о фактических обстоятельствах, что выходит за пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, установленные частью 3 статьи 390 ГПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 390 ГПК РФ кассационный суд общей юрисдикции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и определять, какое судебное постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела. Дополнительные доказательства судом кассационной инстанции не принимаются.

Нарушений норм права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов (часть 1 статьи 379.7 ГПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 390 ГПК РФ по результатам рассмотрения кассационных жалобы, представления кассационный суд общей юрисдикции вправе оставить постановления судов первой и (или) апелляционной инстанций без изменения, а кассационные жалобу, представление без удовлетворения.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2020 года подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 379.7, 390, 390.1 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции, определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 9 декабря 2020 г. оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального государственного казенного общеобразовательного учреждения "Кызылское президентское кадетское училище" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи