Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 15 июля 2021 г. по делу N 7У-7303/2021[77-3040/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Родомакина И.А, судей Кияйкина В.М, Петровой Н.Е, при секретаре Божко Ю.А, с участием:

прокурора Ганиной Т.Н, защитника - адвоката Адаева В.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Адаева В.Ю. в интересах осужденного Быкова ФИО19 на приговор Промышленного районного суда г. Самары Самарской области от 1 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 9 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Родомакина И.А, выступление защитника Адаева В.Ю. в обоснование доводов кассационной жалобы, прокурора Ганиной Т.Н. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

приговором Промышленного районного суда г. Самары Самарской области от 1 июля 2019 года

Быков ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый

осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 7 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 01.07.2019 года с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 10.01.2019 года по дату вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 9 октября 2019 года приговор изменен:

- действия Быкова И.Ю. переквалифицированы с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 преступления), путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворено частично, апелляционная жалоба защитника оставлена без удовлетворения.

Быков В.Ю. признан виновным в двух эпизодах преступлений - покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Адаев В.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Считает, что виновность Быкова И.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не доказана, действия Быкова И.Ю. должны быть переквалифицированы на ч.2 ст.228 УК РФ. Суд апелляционной инстанции необоснованно принял во внимание первоначальные показания Быкова И.Ю, данные в качестве подозреваемого и не учел, что в тот момент он не понимал происходящего, находился в состоянии наркотического опьянения. Считает, что из показаний сотрудника полиции Колесникова и свидетелей следует, что наркотические средства Быков И.Ю. хранил для личного употребления. Утверждает, что осмотр сотового телефона Быкова И.Ю. является недопустимым доказательством, поскольку в ходе осмотра Быков И.Ю. с его помощью осуществил переводы денежных средств, понятые при проведении осмотра отсутствовали, Быков И.Ю. пояснял, что в телефоне была совсем другая переписка, фотографии осмотра сотового телефона вызывают сомнение в своей достоверности. Полагает, что применительно к изъятым у Быкова И.Ю. дома трем пакетам с наркотическими средствами имеет место факт добровольной выдачи, в связи с чем, на основании примечания к ст.228 УК РФ, Быков И.Ю. подлежит освобождению от ответственности. Обращает внимание, что наркотические средства в указанных пакетах не были расфасованы, Быков И.Ю. является лицом, употребляющим наркотические средства. Указывает, что не проведены экспертизы на установление однородности изъятых наркотических средств, не обнаружено следов пальцев рук Быкова И.Ю. на пакетиках с наркотическими средствами. Считает недопустимыми показания сотрудников полиции об имеющейся причастности Быкова И.Ю. к незаконному сбыту наркотических средств.

Обращает внимание на наличие у Быкова И.Ю. смягчающих обстоятельств - пятерых детей на иждивении, положительные характеристики, прохождение службы в органах внутренних дел и МЧС, награды, состояние здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в добровольной выдаче наркотических средств. Считает необходимым применить ст.64 УК РФ. Полагает, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы апелляционного представления государственного обвинителя. Просит отменить апелляционное определение, переквалифицировать действия Быкова И.Ю. на ч.2 ст.228 УК РФ, снизить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Самарской области Маслов Т.В. просит оставить судебные решения без изменения.

Выслушав стороны, проверив уголовное дело с учетом доводов кассационной жалобы адвоката Адаева В.Ю. и возражений заместителя прокурора Самарской области Маслова Т.В, судебная коллегия пришла к следующему.

Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Быкова И.Ю. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе показаниях Быкова И.Ю, данных в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он посредством переписки в приложении "Телеграмм" согласился на предложение лица с "никнеймом" "Tommi Versetti" заняться незаконным сбытом наркотических средств через "закладки", после чего несколько раз получал через "закладки" наркотические средства, для расфасовки приобрел фасовочные пакеты, изоляционную ленту и весы, 09.01.2019 года был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли имевшееся у него при себе и хранившееся дома наркотические средства; показаниях свидетеля ФИО12 (сотрудника полиции) об обстоятельствах проведенных в отношении Быкова И.Ю. оперативно-розыскных мероприятий и изъятия у осужденного наркотических средств; показаниях свидетелей ФИО13, ФИО14; справках об исследовании и заключении судебно-химической экспертизы, согласно которым изъятое у Быкова И.Ю. вещество является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона; протоколах осмотров и других изложенных в приговоре доказательствах.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного и свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, в приговоре приведены.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. Приведенные в приговоре доказательства были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными.

То обстоятельство, что оценка, данная судом собранным доказательствам, не совпадает с позицией автора жалобы, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены судебных решений в отношении осужденного Быкова И.Ю. в кассационном порядке, поскольку суд кассационной инстанции не вправе вступать в переоценку доказательств по делу, надлежаще оцененных судом.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд обоснованно признал допустимыми доказательствами первоначальные показания Быкова И.Ю. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, поскольку они даны Быковым И.Ю. в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав и положений ст.51 Конституции РФ, протоколы допросов подписаны Быковым И.Ю. и его защитником, замечания относительно полноты и достоверности изложенных в протоколах показаний у них отсутствовали, ходатайств об отложении данных следственных действий, в том числе в связи с состоянием здоровья, осужденным и его защитником не заявлялось. Следователь ФИО15 в судебном заседании пояснила, что показания Быков И.Ю. давал добровольно и в присутствии защитника.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии у Быкова И.Ю. умысла на незаконный сбыт наркотических средств и недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра сотового телефона, тщательно проверялись судами первой и апелляционной инстанции и обосновано признаны несостоятельными по изложенным в судебных решениях мотивам, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы изъятие в квартире Быкова И.Ю. наркотических средств после его задержания сотрудниками полиции не свидетельствует об их добровольной выдаче осужденным, поскольку по смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 4 п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", не является добровольной выдача наркотических средств при задержании лица, проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, а также выдача таких средств по предложению должностного лица правоохранительных органов.

Кроме того, как обоснованно установлено судом, умысел Быкова И.Ю. был направлен на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств, что исключает применение примечания к ст.228 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы об отсутствии отпечатков пальцев рук Быкова И.Ю. на упаковке с изъятыми наркотическими средствами и непроведении экспертизы по установлению однородности наркотических средств не свидетельствуют о недоказанности виновности Быкова И.Ю, поскольку его виновность установлена совокупностью иных исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционного представления государственного обвинителя не вышел за пределы доводов представления, поскольку в нем указывалось на необоснованность переквалификации судом первой инстанции действий Быкова И.Ю. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора ссылки на показания свидетелей ФИО12 (сотрудника полиции), ФИО13 и ФИО14 (понятых) в той части, в которой они сообщили об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными со слов Быкова И.Ю, как на доказательство виновности осужденного Быкова И.Ю, в связи со следующим.

По смыслу закона оперуполномоченный и понятые могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний подозреваемого или обвиняемого. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время проведения процессуальных действий с подозреваемым (обвиняемым), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Тем самым закон, исходя из предписаний ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч.1 ст.51 Конституции РФ).

Таким образом, согласно приведенным положениям закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, а также понятых о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14 относительно сведений, которые им стали из пояснений Быкова И.Ю. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Исключение показаний свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в части вышеприведенных сведений не влияет на выводы суда о виновности Быкова И.Ю. в совершении преступления и не является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Кроме того, основываясь на исследованных в судебном заседании доказательствах, суды первой и апелляционной инстанций, правильно установив фактические обстоятельства по делу, неверно применили уголовный закон при квалификации содеянного.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу.

При этом по смыслу закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства и в целях последующего сбыта он хранит наркотические средства в нескольких местах, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему уголовному делу.

Нижестоящими судами признано установленным совершение Быковым А.А. двух преступлений - незаконных сбытов наркотических средств, при следующих обстоятельствах.

Быков И.Ю, вступив посредством переписки в приложении "Телеграмм" в предварительный сговор с неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств, изъял из тайника-"закладки" с целью последующего сбыта наркотическое средство общей массой не менее 71.06 грамма, часть которого, массой 61.46 грамма, хранил в своей квартире, а оставшуюся часть - массой 9.60 грамма, хранил при себе.

09.01.2019 года в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий Быков И.Ю. был задержан сотрудниками полиции с последующим изъятием у него указанных наркотических средств.

Данные действия Быкова А.Ю. расценены судом апелляционной инстанции как совокупность преступлений и квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 преступления)

Однако суд не учел, что установленные и изложенные в приговоре и апелляционном определении действия Быкова И.Ю. по хранению в разных местах с целью последующего сбыта наркотических средств, совершенные в короткий промежуток времени, а также собранные по делу доказательства, свидетельствуют о едином умысле на их сбыт, который имелся у осужденного при совершении данных преступных действий.

С учетом изложенного действия Быкова И.Ю. подлежат переквалификации на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Допущенные нижестоящими судами нарушения уголовного закона в части квалификации действий осужденного повлияли на законность обжалуемых решений, то есть явились существенными, влекущими, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденного подлежит снижению назначенное ему наказание, с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ, ст.6, 60 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ, установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, в том числе активного способствования раскрытию и расследованию преступления, наличие пятерых малолетних детей, состояния здоровья, сведений о личности осужденного.

Поскольку действия осужденного переквалифицированы на единое продолжаемое преступление, подлежит исключению указание на назначение наказания по совокупности преступлений по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Иных оснований для изменения состоявшихся в отношении Быкова И.Ю. судебных решений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Самары Самарской области от 1 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 9 октября 2019 года в отношении Быкова ФИО21 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в части полученной от Быкова И.Ю. информации об обстоятельствах совершения им преступления, как на доказательства виновности Быкова И.Ю.;

- переквалифицировать действия Быкова И.Ю. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 преступления) на одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

- исключить указание на назначение наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Адаева В.Ю. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи