Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 июня 2021 г. по делу N 7У-5256/2021[77-1839/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Мядзелец О.А, Колесникова О.В.

при секретаре Суворовой В.В, с участием:

прокурора Полеводова С.Н, адвоката Мирошниченко Д.В, осужденного Еремкина А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мирошниченко Д.В, действующего в интересах осужденного Еремкина А.М, на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 21 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Карипова Л.Р, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Еремкина, его защитника - адвоката Мирошниченко, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова, полагавшего необходимым отменить апелляционное определение и направить уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Еремкин ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по:

п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (10 преступлений) к 10 годам лишения свободы за каждое преступление;

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления) к 8 годам лишения свободы за каждое преступление;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Еремкину назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под домашним арестом и под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 сентября 2020 года приговор изменен, уточнено, что на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время нахождения Еремкина под домашним арестом с 11 октября 2018 года по 20 июля 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Мирошниченко, действующий в интересах осужденного Еремкина, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Приводит доводы о незаконности осуществления оперативно-розыскной деятельности и безосновательности проведения оперативно-розыскных мероприятий. Считает, что уголовные дела возбуждены незаконно и необоснованно, а следственные действия проводились с нарушениями закона. Просит признать положенные в основу приговора доказательства недопустимыми, в том числе протоколы осмотра мест происшествий, в связи с недостоверным указанием времени их составления, и показания лица, который не является участником уголовного судопроизводства по данному уголовному делу. Ссылается на наличие неустраненных противоречий в доказательствах, положенных в основу вывода о виновности Еремкина, недоказанность фактов сбыта психотропных веществ и неправильную квалификацию содеянного. Считает, что действия Еремкина содержат признаки единого продолжаемого неоконченного преступления. В связи с этим просит отменить апелляционное определение, прекратить производство по эпизодам преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, признать за Еремкиным право на реабилитацию.

Выслушав стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему делу допущены.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования уголовно-процессуального закона по настоящему делу не выполнены.

Как установилсуд первой инстанции, Еремкин в период с 7 по 8 октября 2018 года сделал 14 "закладок" с психотропным веществом, передал информацию о местах сделанных им "закладок" третьим лицам через сеть Интернет, то есть выполнил все необходимые действия по передаче потребителю психотропных веществ, тем самым совершил оконченные преступления, несмотря на последующее изъятие психотропных веществ сотрудниками правоохранительных органов.

Последующие действия Еремкина по реализации психотропных веществ, хранящихся в кармане надетых на нем брюк, были пресечены сотрудниками правоохранительных органов, тем самым Еремкин не успел довести свой умысел до конца.

Действия Еремкина судом квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (10 эпизодов), п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (4 эпизода), ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции с данными выводами суда первой инстанции согласился.

При квалификации содеянного Еремкиным как 14 оконченных сбытов психотропных веществ суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что Еремкин выполнил все необходимые действия по передаче приобретателям наркотических средств.

Вместе с тем, судами не учтено, что по смыслу закона, если лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, или информацию о месте их нахождения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих наркотических средств.

Из описанных в приговоре 14 преступных деяний, в совершении которых Еремкин признан виновным, усматривается, что Еремкин с целью сбыта психотропного вещества - амфетамин - потребителям прятал свертки (пакеты) с ним в тайники. Еще 11 свертков с психотропным веществом Еремкин хранил в правом кармане брюк - также с целью последующего сбыта. Данные действия Еремкина были пресечены сотрудниками полиции, которые изъяли у него сверки с психотропным веществом, а затем изъяли размещенное психотропное вещество из оборудованных Еремкиным тайников.

Действия Еремкина по размещению психотропного вещества в тайники (14 преступлений) могут быть признаны достаточными для их квалификации как сбыта наркотических веществ только при условии доведения информации о месте нахождения тайников до потребителей психотропных веществ. Однако при описании этих 14 преступных деяний данное обстоятельство судом не установлено. Отсутствует указание на доведение информации о месте нахождения тайников до потребителей психотропных веществ и в обвинительном заключении.

Между тем, согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Мотивируя свой вывод о виновности Еремкина именно в сбыте психотропных веществ, суд сослался, в том числе, на протокол осмотра мобильного телефона, изъятого у Еремкина, в ходе которого был открыт чат с отображенными в нем и отправленными другим пользователям фотографиями мест расположения тайников с психотропными веществами. Однако данных о том, что эти пользователи являются потребителями психотропных веществ и действительно получили информацию о тайниках, суд в приговоре не привел.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и проверяет лишь правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

При этом согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ. В силу положений ст. ст. 389.9, 389.15, 389.16 УПК РФ, суд второй инстанции вправе проверить законность и обоснованность приговора, в том числе на предмет соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ любое судебное решение, в том числе апелляционное определение, должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно п. 7 ч. 3 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном постановлении указываются мотивы принятого решения, основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению.

Как следует из правовой позиции, неоднократно сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации, данные положения уголовно-процессуального закона не допускают отказ судов от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а предписывают мотивировать свои решения путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, от 22 января 2014 года N 55-О, от 20 декабря 2016 года N 2759-О, от 28 февраля 2019 года N 513-О, от 25 апреля 2019 года N 1148-О и др.).

Вопреки приведенным требованиям закона, суд апелляционной инстанции доводы самого Еремкина о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверной квалификации содеянного, которые он высказывал в суде первой инстанции, должным образом не проверил. Не дано оценки в апелляционном определении и тому обстоятельству, что, несмотря на позицию самого осужденного, его защитник в апелляционной жалобе указывала только на несправедливость назначенного наказания.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются существенными, повлиявшими на исход дела.

При таких данных апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд второй инстанции в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, надлежащим образом рассмотреть как доводы апелляционных жалоб, так и доводы, изложенные в кассационной жалобе, после чего принять законное, обоснованное, надлежащим образом мотивированное решение по делу.

В судебном заседании прокурор просил избрать в отношении осужденного Еремкина меру пресечения в виде заключению под стражу на срок 2 месяца. Осужденный и адвокат возражали против избрания указанной меры пресечения.

При решении вопроса о мере пресечения судебная коллегия учитывает, что Еремкин осужден за особо тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ, поэтому считает, что цели проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность уголовного правосудия могут быть достигнуты только при избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Мирошниченко Д.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 сентября 2020 года в отношении Еремкина ФИО9 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе.

Избрать Еремкину ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 24 августа 2021 года.

Председательствующий

Судьи