Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 03 августа 2021 г. по делу N 7У-9848/2021[77-3854/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ждановича А.С, судей Плахотник М.В, Синяева В.И, при секретаре судебного заседания Соколовой В.В, с участием:

прокурора Дупака Д.О, осужденного Дзюбенко А.Н, защитника осужденного - адвоката Симоновой В.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Дзюбенко А.Н. - адвоката Симоновой В.Б. на приговор Первомайского районного суда г.Кирова от 10 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 4 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Ждановича А.С, выступления осужденного Дзюбенко А.Н. и его защитника - адвоката Симоновой В.Б. (в режиме видеоконференц-связи), поддержавших кассационную жалобу, прокурора Дупака Д.О, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором Первомайского районного суда г.Кирова от 10 июня 2020 года

Дзюбенко А.Н, "данные изъяты", осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Дзюбенко А.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей с 10 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 4 августа 2020 года приговор изменен путем указания на зачет времени содержания Дзюбенко А.Н. под стражей в срок отбывания наказания в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Дзюбенко А.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, имевшем место в период с 24 по 27 июня 2019 года в г.Кирове при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Дзюбенко А.Н. - адвокат Симонова В.Б, выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, полагает что они основаны на недопустимых доказательствах. Считает, что в нарушение ст.73 УПК РФ суд не установилсущественные для дела обстоятельства: где, когда при каких обстоятельствах Дзюбенко А.Н. приобрел 49 свертков с наркотическим средством "данные изъяты" массой 188, 48 грамма, изъятые в его машине, где и когда фасовал эти наркотики, как долго их хранил.

Полагает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты эти 49 свертков с "данные изъяты" ссылаясь на нарушение права Дзюбенко А.Н. на защиту, выразившееся в отсутствии возможности пользоваться в ходе осмотра помощью адвоката, неразъяснении осужденному его прав и невозможности их реализации, указывая также на то, что

осужденный не видел последовательность осмотра машины, что и откуда изымалось. Указывает на неустановление фактического времени проведения данного следственного действия. Приводит доводы о проведении большей части осмотра в отсутствие понятых.

Ссылается на отказ суда в удовлетворении ходатайства о запросе сведений о местонахождении относительно базовых станций понятых Л.И.С. и З.М.В. в момент проведения осмотра, указывая также на необъективность и предвзятость этих понятых.

Заявляет, что вместо осмотра, в ходе которого были изъяты наркотики в автомашине Дзюбенко А.Н, фактически был проведен обыск.

Указывает на неизъятие в ходе осмотра первичной упаковки наркотических средств. Ссылается на применение к осужденному насилия сотрудниками полиции.

Считает, что суд необоснованно отказал в признании добровольной выдачи Дзюбенко А.Н. двух пакетиков с наркотическим средством.

Полагает, что суд при назначении наказания не учел смягчающие наказание обстоятельства: добровольную выдачу двух кусков наркотического средства и явку с повинной, психическое расстройство осужденного, а также не учел ряд положительно характеризующих Дзюбенко А.Н. обстоятельств, в связи с чем назначил ему чрезмерно суровое наказание.

На основании изложенного просит приговор и апелляционное определение изменить, признать недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 27 июня 2019 года, переквалифицировать действия осужденного на ч.1 ст.228 УК РФ, признать смягчающими наказание обстоятельствами добровольную выдачу наркотика, явку с повинной, психическое расстройство, и назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, либо отменить обжалуемые судебные решения и направить дело на новое судебное рассмотрение.

Заместителем прокурора Кировской области Ломовцевым С.А. на кассационную жалобу принесены возражения с указанием на законность состоявшихся по делу судебных решений.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного Дзюбенко А.Н. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.

Виновность Дзюбенко А.Н. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе:

- показаниями самого Дзюбенко А.Н. в той части, в которой он не отрицал приобретение и хранение им при себе наркотического средства "данные изъяты" массой 11, 28 грамма;

- показаниями свидетелей С.О.П, Т.М.А, К.А.С, М.М.С, К.Д.А, Б.А.В, З.М.В, Л.И.С, М.С.Н. об обстоятельствах изъятия наркотических средств, находившихся при осужденном и в его автомобиле;

- протоколом личного досмотра, в ходе изъято находившееся при Дзюбенко А.Н. наркотическое средство гашиш;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в автомашине Дзюбенко А.Н. изъято наркотическое средство гашиш;

- справками и заключениями эксперта о составе и массе изъятых наркотических средств.

Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обосновано признаны судом допустимыми и достоверными.

Все представленные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу. Приведенные в приговоре доказательства были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными.

В соответствии с требованиями закона суд раскрыл в приговоре содержание доказательств, изложил существо показаний осужденного, свидетелей, сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Мотивы и основания, почему принимаются одни доказательства и отвергаются другие, приведены.

Следует отметить, что показания свидетелей, положенные в основу приговора, последовательны, каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на оценку их достоверности, не содержат, подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, не противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела. Оснований для оговора Дзюбенко А.Н. данными лицами не установлено.

Протокол осмотра места происшествия от 27 июня 2019 года также обоснованно положен, наряду с иными доказательствами, в основу приговора. Данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями ч.1 ст.144, ст.ст.164, 170, 176, 177 УПК РФ, протокол осмотра составлен в соответствии с правилами ст.ст.166, 180 УПК РФ. В связи с этим судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что фактически вместо осмотра был проведен обыск.

Вопреки доводам кассационной жалобы, в протоколе осмотра содержится указание на разъяснение участвующим в его проведении лицам их прав, сведений о нарушении прав Дзюбенко А.Н. как участника данного следственного действия материалы дела не содержат.

На момент проведения данного следственного действия Дзюбенко А.Н. подозреваемым (обвиняемым) не являлся, соответственно обязанность обеспечения участия в этом следственном действии адвоката для защиты Дзюбенко А.Н. на лицо, проводившее осмотр, в данном случае возложена не была. Кроме того, из содержания данного протокола, а также показаний свидетелей, присутствовавших при проведении осмотра, следует, что Дзюбенко А.Н. перед началом данного следственного действия ходатайства об участии в нем его защитника не заявлял, доводы кассационной жалобы об обратном со ссылкой на показания свидетеля Т.М.А. судебной коллегией во внимание приняты быть не могут, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, данный свидетель показал, что осужденный произнес фразу "Адвоката мне" без относительно к кому-либо лишь после обнаружения в ходе осмотра в его машине тайника с наркотическими средствами.

Голословны и опровергаются показаниями свидетелей - участников осмотра места происшествия и доводы кассационной жалобы о том, осужденный не видел последовательность осмотра машины, что и откуда изымалось.

Доводы стороны защиты о проведении осмотра места происшествия в иное время, нежели указано в протоколе, а также о проведении части данного следственного действия в отсутствие понятых, являлись предметом тщательной проверки в ходе рассмотрения дела судами как первой, так и апелляционной инстанции, и своего подтверждения не нашли. При этом судебные инстанции обоснованно исходили из того, что противоречия в показаниях свидетеля Л.И.С. относительно времени и количества изъятых свертков из автомобиля были в ходе судебного разбирательства устранены, свидетель дал исчерпывающие и убедительные объяснения данным противоречиям. Также нет оснований не согласиться с выводами суда об отсутствии нарушений при указании в протоколе осмотра времени его проведения со ссылкой на показания свидетеля С.А.В. об обстоятельствах регистрации сообщения о преступлении, причинах несовпадения времени его фактического поступления и регистрации.

Доводы о неизъятии в ходе осмотра первоначальной упаковки наркотических средств сами по себе не свидетельствуют как о невиновности осужденного, так и о незаконности обжалуемых судебных решений, равно как и доводы о применении к Дзюбенко А.Н. насилия сотрудниками полиции, которые к тому же подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашли.

При таких обстоятельствах суд правильно расценил показания Дзюбенко А.Н. о непричастности к приобретению и хранению наркотиков, изъятых в его автомобиле, как недостоверные, с приведением убедительных мотивов такого решения.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было. Все ходатайства сторон были судом надлежащим образом рассмотрены, принятые по результатам их рассмотрения решения должным образом мотивированы.

Юридическая квалификация действий осужденного Дзюбенко А.Н. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере соответствует содержащемуся в приговоре описанию преступного деяния, является правильной, в ее обоснование судом приведены убедительные мотивы.

Ссылка на неустановление в ходе производства по делу времени, места и обстоятельств приобретения осужденным наркотических средств, изъятых в его автомашине, с учетом того, что его действия по приобретению и хранению гашиша массой 199, 76 грамма, то есть в крупном размере, хранимого частично при Дзюбенко А.Н, а частично в его автомобиле, охватывалось единым умыслом, на оценку правильности квалификации действий Дзюбенко А.Н. не влияет.

Отвергая доводы стороны защиты о добровольной выдаче осужденным двух свертков с наркотическим средством, суд правильно исходил из примечания 1 к ст.228 УК РФ, согласно которому не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, что и имело место в данном случае.

Также следует отметить, что несогласие автора кассационной жалобы с содержащейся в приговоре оценкой представленных сторонами доказательств само по себе не свидетельствует о нарушении судом правил оценки доказательств, установленных уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, оснований для иной квалификации содеянного осужденным и для прекращения в отношении него уголовного дела не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ошибочное указание на то, что изъятый у Дзюбенко А.Н. фрагмент наркотического средства "данные изъяты" массой 6, 22 грамма предназначался для сбыта.

При назначении Дзюбенко А.Н. наказания судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, обстоятельства, характеризующие личность осужденного, которые суд исследовал с достаточной полнотой, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание Дзюбенко А.Н. обстоятельств суд учел наличие у него малолетнего ребенка, частичное признание вины, состояние здоровья, соответственно и психического.

Оснований для признания смягчающим наказание Дзюбенко А.Н. обстоятельством явки с повинной с учетом разъяснений, содержащихся в п.29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", у суда не имелось.

Выводы о назначении Дзюбенко А.Н. наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ являются верными и должным образом мотивированными.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационной жалобы, полагает необходимым изменить приговор по следующим основаниям.

В соответствии со ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В силу ч.3 ст.60 УК РФ при назначении виновному наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из материалов дела, осужденный Дзюбенко А.Н. после изъятия сотрудниками полиции двух находившихся при нем фрагментов наркотического средства дал подробные и исчерпывающие объяснения о времени, месте, способе приобретения им этого наркотического средства, в ходе проверки его показаний на месте указал на участки местности, где находились тайники-закладки, в которых он забрал наркотики, что позволило суду признать осужденного виновным в приобретении наркотического средства.

Таким образом, Дзюбенко А.Н. предоставил сотрудникам полиции новую, ранее не известную им информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования совершенного им преступления. Данных о том, что сведения о времени, месте, обстоятельствах незаконного приобретения осужденным двух фрагментов "данные изъяты" массой 11, 28 грамма, отраженные при описании судом преступного деяния, признанного доказанным, стали известны сотрудникам правоохранительных органов из других источников, материалы дела не содержат.

Таким образом, констатируя наличие существенных нарушений уголовного закона, повлиявших на исход дела, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, признать смягчающим наказание Дзюбенко А.Н. обстоятельством активное способствование им раскрытию и расследованию преступления.

Поскольку данное смягчающее наказание обстоятельство предусмотрено п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, а отягчающие наказание обстоятельства не установлены, описательно-мотивировочную часть приговора необходимо дополнить указанием на назначение наказания с учетом ч.1 ст.62 УК РФ.

Изложенное свидетельствует о необходимости соразмерного снижения срока назначенного осужденному лишения свободы.

Учитывая совокупность установленных в ходе рассмотрения дела смягчающих наказание Дзюбенко А.Н. обстоятельств, сведений о его личности и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия полагает возможным признать данную совокупность обстоятельств исключительной и применить при определении срока лишения свободы Дзюбенко А.Н. положения ст.64 УК РФ.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в полном объеме были проверены доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления с указанием в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям статьи 389.28 УПК РФ, оснований и убедительных мотивов принятого решения в той части, в которой судебной коллегией не вносятся изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.13-401.16 УПК РФ, определила:

приговор Первомайского районного суда г.Кирова от 10 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 4 августа 2020 года в отношении Дзюбенко А.Н. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что изъятый у Дзюбенко А.Н. фрагмент наркотического средства "данные изъяты" массой 6, 22 грамма предназначался для сбыта.

Признать смягчающим наказание Дзюбенко А.Н. обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на назначение Дзюбенко А.Н. наказания с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ и ст.64 УК РФ.

Снизить назначенное Дзюбенко А.Н. наказание до 2 (двух) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного Дзюбенко А.Н. - адвоката Симоновой В.Б. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи