Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 июля 2021 г. по делу N 10-13561/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Котлышевой Н.Р., судей Заурбекова Ю.З., Кузнецовой Н.А., при секретаре судебного заседания Маташовой Е.И., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Суржанской М.П., осужденного Еремкина А.М., защитника - адвоката Мирошниченко Д.В., предоставившего удостоверение N 12812 и ордер N ..., рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кальгиной Т.М. на приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 21 июля 2020 года, которым

Еремкин Андрей Михайлович,.., ранее не судимый, осужден по 10 преступлениям, предусмотренным п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за каждое преступление к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, по 4 преступлениям, предусмотренным п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, за каждое преступление к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Еремкину А.М. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Еремкину А.М. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018г. N186-ФЗ) время нахождения Еремкина А.М. под домашним арестом с 11 октября 2018г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018г. N186-ФЗ) время задержания Еремкина А.М. под стражей в порядке ст.91 УПК РФ с 08 по 10 октября 2018г. и с 21 июля 2020г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав выступления участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Еремкин А.М. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере; незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере (10 преступлений); незаконный сбыт психотропных веществ, в значительном размере (4 преступления).

Преступления совершены в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Еремкин А.М. виновным себя признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кальгина Т.М. выражает несогласие с приговором, не оспаривая квалификацию и виновность Еремкина А.М, считает судебное решение несправедливым вследствие чрезмерно сурового наказания. Полагает, что при назначении наказания судом не в полной мере учтены положения ч. 1 и ч. 3 ст. 60 УК РФ, что Еремкин А.М. ранее не судим, не привлекался к уголовной и к административной ответственности, на учете в ПНД не состоит, имеет ряд хронических заболеваний, характеризуется положительно, имеет на иждивении отца - пенсионера, являющегося инвалидом.., бабушку - пенсионера и ветерана ВОВ, инвалида... мать - пенсионера, ветерана труда, тетю, являющуюся пенсионером и инвалидом, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, имеет ряд спортивных грамот и наград. По мнению автора жалобы, с учетом обстоятельств, смягчающих наказание Еремкина А.М, отсутствие отягчающих обстоятельства, его молодого возраста, признания им вины, его активного способствования раскрытию преступления, указанные обстоятельства могут быть признаны исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений, что дает возможность применения при назначения наказания ст. 96 УК РФ и ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить и снизить наказание, применить ст. ст. 64, 96 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Еремкин А.М. и адвокат Мирошниченко Д.В. доводы апелляционной жалобы поддержали. В своих выступлениях адвокат Мирошниченко Д.В. сослался на допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену постановлений о возбуждении уголовных дел по преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (10 преступлений) и п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (4 преступления), а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и неверную квалификацию действий его подзащитного. Осужденный Еремкин А.М. поддержал выступление защитника и просил применить в отношении него положения ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания.

Прокурор Суржанская М.П. возражала против доводов апелляционной жалобы, однако полагала, что приговор суда подлежит изменению в части квалификации действий осужденного и в части зачета времени содержания Еремкина А.М. под домашним арестом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Вина Еремкина А.М. установлена совокупностью изложенных в приговоре доказательств:

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции Т. и понятого Я, данными в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах задержания Еремкина А.М, у которого в ходе личного досмотра было обнаружено 11 свертков с порошкообразным веществом, после чего Еремкин А.М. показал места закладок, при осмотре которых было обнаружено 14 свертков с порошкообразным веществом;

- протоколом личного досмотра, согласно которому у Еремкина А.М. обнаружены и изъяты 11 свертков с порошкообразным веществом и мобильный телефон; протоколами осмотра мест происшествий, согласно которым при осмотре мест происшествий были изъяты 14 свертков; заключениями судебных химических экспертиз, согласно которым установлены размеры изъятых у Еремкина А.М. и при осмотре мест происшествий психотропных веществ - амфетамин; показаниями эксперта С, данными в ходе предварительного следствия, о допущенном в заключение технической ошибке в части изъятия вещества массой 2, 87 н. по адресу:.., в 250 метрах от дома; протоколом осмотра мобильного телефона, в котором обнаружены фотографии с местами расположения закладок с географическими координатами местности, текстовые записи с подсчетами, в чате "... " отображены отправленные другим пользователям фотографии месторасположения закладок от 07 и 08 октября 2018 года; вещественными доказательствами в виде изъятых и осмотренных психотропных веществ; а также иными доказательствами подробно, изложенными в приговоре, в том числе показаниями осужденного Еремкина А.М, данными в ходе судебного следствия и на стадии предварительного следствия, о том, что ему неизвестный молодой человек предложил работу, он должен был получать психотропное вещество и раскладывать его по закладкам, после отправлять сообщения на интернет сайт; он согласился на данную работу и стал раскладывать закладки по адресам; после приобретения им 59 свертков, 08 октября 2018 года он был задержан сотрудниками полиции, при нем было обнаружено 11 свертков амфетамина, был изъят его мобильный телефон, с помощью которого он связывался с неустановленным лицом и уточнял про разложенные закладки; впоследствии он добровольно в присутствии понятых показал места закладок, при осмотре которых изъяли 14 свертков с психотропным веществом, информацию о координатах закладок он направлял в чат пользователям под названием "PM Lefortovo".

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на показания осужденного Еремкина А.М, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, и согласуются с иными имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Данных о том, что в ходе предварительного следствия, в том числе и при его допросе к осужденному Еремкину А.М. к нему со стороны сотрудников полиции были применены недозволенные методы следствия, в материалах уголовного дела не имеется и судом первой инстанции не установлено, не представлены такие сведения и в судебной коллегии.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного, в совершении инкриминируемых ему деяний. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им, вследствие чего доводы жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, являются не состоятельными.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела не имеется и в суд первой и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Как следует из материалов уголовного дела, допрос свидетелей в ходе предварительного следствия в каждом случае был произведен в соответствии с требованиями ст. ст. 189, 190 УПК РФ, с разъяснением допрашиваемым лицам их процессуальных прав. Протоколы допросов были подписаны свидетелями без внесения каких-либо замечаний. Оглашение показаний свидетелей было произведено судом с учетом положений ч. 1 ст. 281 УПК РФ при отсутствии возражений участников процесса.

Сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено.

Утверждения осужденного о том, что он не отправлял фотографии мест закладок с психотропными веществами, опровергаются протоколом осмотра телефона, изъятого у осужденного, в котором были обнаружены сведения об отправки фотографий с адресами закладок, сделанных осужденным в тот же день до его задержания сотрудниками полиции, что исключает факт использования телефона кем-либо, в связи с чем судебная коллегия находит данный довод несостоятельным, так как он не основан на материалах дела.

Вопреки доводам адвоката Мирошниченко Д.В, следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, в том числе осмотра мест происшествия и изъятия из закладок 14 свертков с психотропными веществами, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях с участием понятых.

Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств, судом первой инстанции и судебной коллегией по делу не установлено.

Довод жалобы защитника о том, что протокол личного досмотра Еремкина А.М. и изъятия у него 11 свертков с психотропным веществом должен быть признан недопустимым доказательством, поскольку составлен в соответствии с нормами административного законодательства, судебная коллегия считает необоснованным. Так, личный досмотр осужденного был произведен в связи с его подозрением к совершению преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, то есть на законных основаниях; при досмотре присутствовали понятые, участникам были разъяснены права, все происходящее во время досмотра надлежащим образом фиксировалось. Оснований сомневаться в относимости и допустимости этого доказательства не имеется, поскольку оно было получено в соответствии с требованиями, предъявляемыми законом к способам собирания доказательств.

Судебная коллегия не находит оснований не доверять заключению судебно-химических экспертиз, поскольку экспертизы назначены и проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим на то лицом - экспертом, имеющим значительный стаж работы, выводы эксперта научно обоснованы.

Вместе с тем имеются предусмотренные ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основания для изменения судебного решения.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, в частности нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте. В то же время, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о квалификации действий Еремкина А.М. по 10 преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по четырем преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по следующим основаниям.

Так, судом первой инстанции установлено, и это следует из материалов дела, что Еремкин А.М. с целью незаконного сбыта психотропного средства, содержащее в своем составе амфетамин, прятал свертки с ним в тайники-закладки. Далее, используя мобильный телефон, Еремкин А.М. в чате "PM Lefortovo Clan" отправлял другим пользователям фотографии с местами расположения закладок с географическими координатами местности. Таким образом, по данным преступлениям Еремкин А.М. непосредственно выполнил действия, направленные на сбыт полученных психотропных веществ и данные о местонахождении тайников с психотропным веществом осужденным были переданы третьим лицам. Однако ни в обвинении, ни судом не приведено данных о том, что эти пользователи являются потребителя психотропных веществ и получили информацию о тайниках как потребители.

Таким образом, учитывая, что достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что информация о местонахождении тайников была доведена непосредственно до сведения потребителей установлено не было, принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о переквалификации действий Еремкина А.М, учитывая, что действия Еремкина А.М. по размещению психотропного вещества в тайники-закладки производились в одно время и охватывались единым умыслом на сбыт психотропных веществ.

Судом также установлено, и это следует из существа предъявленного обвинения, что оставшаяся часть психотропного вещества, содержащего в своем составе амфетамин Еремкин А.М. хранил при себе, вплоть до своего задержания сотрудниками полиции, которые изъяли психотропное вещество.

При этом установленные судом и приведенные в приговоре обстоятельства приобретения Еремкиным А.М. всей массы психотропных веществ, размещения и хранения данного психотропного вещества, свидетельствуют о том, что Еремкин А.М. действовал с единым умыслом на сбыт психотропных веществ, обнаруженных в тайниках-закладках, а также при осужденном, однако Еремкин А.М. не смог довести преступление до конца, поскольку психотропные вещества были изъяты сотрудниками полиции.

При таких обстоятельствах действия Еремкина А.М. по десяти преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и четырем преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение, то есть совершение умышленных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

Об умысле Еремкина А.М. на сбыт психотропных веществ, свидетельствуют не только количество изъятого у осужденного Еремкина А.М. психотропного вещества, его расфасовка в удобные для последующего сбыта свертки, но и обстоятельства обнаружения и изъятия психотропного вещества из мест тайников-закладок, сделанных осужденным, а также показаниями самого Еремкина А.М.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, при этом осужденный и сторона защиты активно пользовались предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ.

Сведений о необоснованном отклонении ходатайств осужденного и стороны защиты материалы дела не содержат. Как усматривается из протоколов судебных заседаний, все ходатайства участников процесса, судом первой инстанции рассмотрены путем выяснения мнения сторон, по результатам разрешения которых, вынесено соответствующее постановление.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При назначении осужденному Еремкину А.М. наказания суд, исходя из требований ст.ст. 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Признание вины, состояния здоровья осужденного, наличие на иждивении родителей-пенсионеров, матери ветерана труда, отца и тети инвалидов, бабушки-пенсионера и ВОВ, молодой возраст осужденного, положительная характеристика, наличия спортивных грамот и наград признано судом в качестве смягчающих Еремкину А.М. наказание обстоятельств.

Обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судом признано активное способствование раскрытию и расследования преступлений.

Обстоятельств, отягчающих наказание Еремкину А.М, не установлено.

Оценив в совокупности приведенные выше обстоятельства, касающихся личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о назначении Еремкину А.М. наказания в виде лишения свободы. Выводы суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях назначения ему наказания в виде лишения свободы должным образом мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

С учетом вносимых в приговор изменений, решая вопрос о назначении Еремкину А.М. наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, установленные судом первой инстанции данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание Еремкину А.М.: признание вины, состояние здоровья осужденного, наличие на иждивении родителей-пенсионеров, матери ветерана труда, отца и тети инвалидов, бабушки-пенсионера и ВОВ, молодой возраст осужденного, положительную характеристику, наличие спортивных грамот и наград.

При назначении наказания Еременко А.М. судебная коллегия учитывает наличие обстоятельство, смягчающее наказание, признанное судом первой инстанции в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследования преступлений.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о назначении Еремкину А.М. наказания в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний, с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при этом не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Еремкину А.М. назначен в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, приговор суда полежит изменению в части зачета срока отбывания наказания осужденным Еремкиным А.М.

Согласно приговору на основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018г. N186-ФЗ) время нахождения Еремкина А.М. под домашним арестом суд первой инстанции зачел в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, указав период с 11 октября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу.

Принимая во внимание, что Еремкину А.М. при оглашении приговора изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу, судебная коллегия приходит к выводу, что суд допустил техническую ошибку при указании периода содержания под домашним арестом, подлежащего зачету в срок наказания, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, указав, что в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания Еремкина А.М. под домашним арестом с 11 октября 2018 года по 20 июля 2020 года.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 21 июля 2020 года в отношении

Еремкина Андрея Михайловича изменить:

переквалифицировать действия

Еремкина Андрея Михайловича с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (10 преступлений), п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления) и с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Назначить

Еремкину Андрею Михайловичу по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 09 (девять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Уточнить в резолютивной части приговора, что на основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018г. N186-ФЗ) время нахождения Еремкина А.М. под домашним арестом с 11 октября 2018г. по 20 июля 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи