Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 мая 2021 г. по делу N 10-5830/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей Рыжовой А.В, Аверчевой Н.М, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Исаченкова И.В, при помощнике судьи Потапенко А.С, адвокатов Налимова В.В. (в защиту осужденного Анточ С.И.), представившего удостоверение N... и ордер N... ; Мурунова М.Ю. (в защиту осужденной Бунеско В.В.), представившего удостоверение N... и ордер N...

осужденных Анточ С.И, Бунеско В.В, переводчика Турецкого С, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы Федина И.А. и апелляционные жалобы осужденного Анточ С.И, адвоката Кручиной О.Б. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 3 августа 2020 года, которым

Анточ Сергей Иванович, паспортные данные и гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживавший по адресу: адрес, ранее судимый:

2 апреля 2018 года Зюзинским районным судом г. Москвы по ст. 158 ч. 2 п. "в" (три преступления) УК РФ с применением ст. 69 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере сумма, осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бунеско Венера Валерьевна, паспортные данные и гражданка адрес, зарегистрированная по адресу: адрес,... фактически проживавшая по адресу: адрес, ранее не судимая, осуждена по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ, с применением ст. ст. 62, 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев; по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "а" УК РФ, с применением ст. ст. 62, 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 4 месяца.

На основании ст. 69 ч. 3

УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Бунеско В.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 8 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2018 года в отношении Анточ С.И. постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Анточ С.И. и Бунеско В.В. оставлена без изменения.

Срок наказания Анточ С.И. и Бунеско В.В. исчислен с даты вступления приговора в законную силу, на основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания осужденных под стражей с момента фактического задержания 29 мая 2019 года по день вступления приговора в законную силу, каждому.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В, выступления участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бунеско В.В. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в значительном размере, а именно в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Анточ С.И. и Бунеско В.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в крупном размере, а именно в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновной себя в совершении преступлений

Бунеско В.В. признала частично, Анточ С.И. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении с дополнениями Зюзинский межрайонный прокурор г. Москвы Федин И.А. просит приговор в отношении Анточ С.И. и Бунеско В.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в Зюзинский районный суд г. Москвы в ином составе.

Автор представления указывает о несогласии с приговором, считая его подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. В частности, в приговоре суд ограничился перечислением доказательств и их содержания, с указанием их нахождения в томах уголовного дела, при этом не указал, какие из них подтверждают вину Бунеско В.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "а" УК РФ, а какие доказательства подтверждают вину Анточ С.И. и Бунеско В.В. по преступлению, совершенному в соучастии, предусмотренному ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ. Суд необоснованно сослался в приговоре при описании преступления, совершенного Бунеско В.В. 27 апреля 2019 года в составе группы организованной неустановленным лицом, о вхождении в дальнейшем в нее Анточ С.И, поскольку доказательств участия последнего в совершении указанного преступления не имеется, и оно ему не вменялось. Кроме того, Бунеско В.В. и Анточ С.И. признаны виновными в совершении преступлений в составе организованной группы, однако убедительных доказательств, свидетельствующих о наличии организованной группы, не приведено, а установленные судом обстоятельства свидетельствуют лишь о предварительном сговоре. Суд указал в приговоре на наличие у Анточ С.И. непогашенной судимости от 2 апреля 2018 года по приговору Зюзинского районного суда г..Москвы, по которому последнему назначено наказание в виде штрафа, однако сведений об исполнении наказания на момент совершения преступления в деле нет. В действиях Анточ С.И. усматривается в соответствии со ст. 18 УК РФ рецидив преступлений, что является обстоятельством, отягчающим наказание, однако, суд пришел к необоснованному и неверному выводу об отсутствии в действиях Анточ С.И. отягчающих обстоятельств. При этом, оставив приговор на самостоятельное исполнение, суд нарушил требования ст. 70 УК РФ.

Суд необоснованно не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимым длительный период их содержания под стражей до вынесения приговора. Кроме того, Бунеско В.В. осуждена за совершение двух покушений на особо тяжкие преступления, однако суд назначил наказание по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, вместо ст. 69 ч. 2 УК РФ. Суд установилБунеско В.В. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, указав в приговоре о применении при назначении наказания ст. ст. 62, 66, 64 УК РФ, однако ссылки на ст. ст. 62, 64 УК РФ в резолютивной части приговора не требуется. Кроме того, не оспаривая наличие вышеуказанного смягчающего наказание обстоятельства у Бунеско В.В. по преступлению, предусмотренному ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ, автор представления указывает на его отсутствие по преступлению, по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "а" УК РФ, поскольку последняя вину в совершении данного преступления не признала и, каких-либо действий по способствованию его раскрытию не предпринимала. Приговором установлено, что Анточ С.И. в ходе личного досмотра (т. 1 л.д. 179-182) сообщил сотрудникам правоохранительных органов о том, что изъятые у него вещества являются наркотическими средствами, которые он должен заложить в тайники с целью дальнейшей реализации, а также рассказал об осуществленных ранее тайниках закладках и указал на них. Входе осмотров мест происшествия с участием Анточ С.И. наркотические средства были изъяты из закладок (т. 2 л.д. 60-66, 109-113, 156-161, 204-209, т. 3 л.д. 5-10), таким образом, последний активно способствовал раскрытию преступления, что не было принято во внимание судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе осужденный Анточ С.И. просит приговор в отношении него отменить и применить к нему ст. 64 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, поскольку его действия квалифицированы неверно. Приговор является несправедливым и чрезмерно суровым. Полагает, что его вина в совершении преступления в составе организованной группы, за которое он осужден, не доказана, а собранные по делу доказательства являются недопустимыми. Обращает внимание на то, что при задержании он был в состоянии наркотического опьянения, поэтому не осознавал, что происходит, медицинская помощь ему не оказывалась, несмотря на это с ним проводились следственные действия, в том числе допросы. Кроме того, сотрудники полиции оказывали на него морально-психологическое давление. Организатор преступления, время и место образования организованной группы не установлены, что противоречит ст. ст. 14, 73, 75 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Кручина О.Б. (в защиту Анточ С.И.) просит приговор в отношении ее подзащитного изменить, квалифицировать действия Анточ С.И. по ст. 228 ч. 2 УК РФ, назначенное наказание снизить и применить ст. 73 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные органу следствия и суду, не соответствуют требованиям закона. В частности, на постановлении от 5 апреля 2019 года (т. 3 л.д. 227) о проведении ОРМ N446с указано, что оно рассекречено постановлением от 2 сентября 2019 года, однако в деле данное постановление отсутствует, а имеется постановление от 19 сентября 2019 года (т. 4 л.д. 2). ОРМ "Наблюдение" от 29 мая 2019 года, проведенное в отношении Анточ С.И, в результате которого последний был задержан, не свидетельствует о его причастности к сбыту. Судебное решение на прослушивание телефонных разговоров Анточ С.И. органами следствия не получалось, а было получено в отношении организатора.., который не установлен и не допрошен о роли Анточ С.И. в организованной группе. Вместе с тем, из показаний сотрудника полиции Демина следует, что информация о роли Анточ С.И. и его обязанностях в организованной группе стала известна из результатов ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров". Фонограммы аудиозаписей в нарушение требований ст. 240 УПК РФ не оглашались и не исследовались судом. Кроме того, Московский городской суд дал разрешение на прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи... не по тому номеру телефона, который был обнаружен в телефоне, изъятом у Анточ С.И. в ходе личного досмотра (т. 3 л.д. 200). Таким образом, результаты ОРМ в отношении.., не могут являться доказательством по делу Анточ С.И, так как получены с нарушением УПК РФ и подлежали исключению из числа доказательств. Ее подзащитный Анточ С.И. свою вину в покушении на сбыт и участии в организованной группе никогда не признавал, доказательств этому в деле не имеется, следовательно, выводы суда являются предположением.

Изъятые в ходе личного досмотра у Анточ С.И. 6 свертков с наркотическим средством общей массой 10, 84гр, приобретенные последним для себя, вину в чем он признал в полном объеме и раскаялся, а потому его действия следовало квалифицировать по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Кроме того, по мнению автора жалобы, приговор является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости.

В суде апелляционной инстанции прокурор Исаченков доводы апелляционного представления поддержал, просил приговор отменить, уголовное дела направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции; апелляционные жалобы поддержал в той части, в которой они не противоречат доводам апелляционного представления.

Осужденный Анточ С.И. и адвокат Налимов В.В. доводы апелляционного представления и доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор отменить.

Осужденная Бунеско В.В. и адвокат Мурунов М.Ю. доводы апелляционного представления и доводы апелляционных жалоб не поддержали, просили приговор оставить без изменения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно положениям ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, обжалуемый приговор вышеуказанным требованиям закона не соответствует.

В соответствии с требованиями п.п. 2, 3 ч.1 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также нарушение Общей части УК РФ.

Такие нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов судом первой инстанции по настоящему уголовному делу допущены.

В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать наряду с описанием преступного деяния, признанного судом доказанным, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого. При этом, по смыслу уголовно-процессуального закона по уголовному делу в отношении нескольких подсудимых, или когда подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать доказательства, их анализ и оценку в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

Вместе с тем, при постановлении приговора в отношении Анточ С.И, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ и Бунеско В.В, обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "а"; ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. п. "а, г" УК РФ, суд не указал, какими из приведенных доказательствами подтверждается вина Анточ С.И, а какими Бунеско В.В.

Кроме того, Анточ С.И. 2 апреля 2018 года был осужден приговором Зюзинского районного суда г. Москвы по ст. 158 ч. 2 п. "в" УК РФ (три преступления), с применением ст. 69 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере сумма. При этом, в материалах уголовного дела не имеется сведений об исполнении наказания на момент совершения преступления.

Как пояснил сам осужденный в суде апелляционной инстанции, штраф им оплачен не был.

В соответствии со ст. 18 ч. 1 УК РФ при совершении лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, в его действиях усматривается рецидив преступлений, который согласно ст. 63 ч. 1 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание. Однако, несмотря на это, суд первой инстанции не усмотрел у Анточ С.И. отягчающих наказание обстоятельств, а также оставил данный приговор на самостоятельное исполнение, нарушив положения ст. 70 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что об умысле Анточ С.И. и Бунеско В.В. на сбыт наркотических средств, свидетельствует общая масса изъятого наркотического средства героин - 1, 45 грамма и 64, 49 грамма, однако совершение преступления, связанного с покушением на сбыт наркотического средства массой 1, 45 грамм Анточ С.И. органами следствия не вменялось.

В соответствии со ст. 69 ч. 2 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются покушениями на тяжкое или особо тяжкое преступление, при сложении наказаний по совокупности должны применяться требования ст. 69 ч. 2 УК РФ, согласно которой окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Приговором суда Бунеско В.В. осуждена за совершение двух покушений на совершение особо тяжких преступлений, однако окончательное наказание суд назначил в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, а не ст. 69 ч. 2 УК РФ, которая подлежала применению в данном случае.

Кроме того, суд признал Бунеско В.В. обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ - содействие правоохранительным органам, способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в добровольном указании на места закладок, при этом, суд первой инстанции не учел, что свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "а" УК РФ, она не признала ни в судебном заседании, ни в ходе предварительного следствия, в то время, как Анточ С.И. сообщил сотрудникам полиции об осуществленных им ранее закладках с наркотическим средством и указал места тайников-закладок, о чем сотрудникам полиции до сообщения Анточ С.И. известно не было. Однако обстоятельство, предусмотренное ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ Анточ С.И. смягчающим судом первой инстанции не признавалось.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, вследствие чего приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство.

Отменяя приговор по указанным выше основаниям, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных представления и жалоб осужденного и его защитника, в том числе об отсутствии организованной группы, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, принять законное и справедливое решение.

С учетом данных о личности Анточ С.И, Бунеско В.В, конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены ранее избранной им меры пресечения в виде заключения под стражу и считает необходимым установить срок содержания под стражей осужденным на 3 месяца, то есть по 24 августа 2021 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 3 августа 2020 года в отношении Анточ Сергея Ивановича, Бунеско Венеры Валерьевны отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству, в ином составе суда.

Меру пресечения Анточ Сергею Ивановичу оставить без изменения, заключение под стражу сроком на 3 месяца, то есть по 24 августа 2021 года.

Меру пресечения Бунеско Венере Валерьевне оставить без изменения, заключение под стражу сроком на 3 месяца, то есть по 24 августа 2021 года.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу определения, а Анточ С.И, Бунеско В.В, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения.

Анточ С.И, Бунеско В.В. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи