Апелляционное определение СК по гражданским делам Орловского областного суда от 01 сентября 2021 г. по делу N 33-833/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Должикова С.С, судей Дятлова М.В, Хомяковой М.Е.

при секретаре Фоминой Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. к Гордиенко А.Ю. о расторжении договора и взыскании денежных средств, по апелляционной жалобе Гордиенко А.Ю. на решение Железнодорожного районного суда г. Орла от 29 января 2021 г, которым исковые требования удовлетворены частично.

Заслушав доклад судьи Должикова С.С, выслушав объяснения Гордиенко А.Ю, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. обратился в суд с иском к Гордиенко А.Ю. о взыскании денежных средств.

В обоснование указал, что 01 августа 2017 г. между ним и Гордиенко А.Ю. был заключен договор на разработку программного обеспечения (далее - ПО). По его условиям ответчик принял на себя обязательства по разработке программного обеспечения и предоставлению неисключительных прав заказчику на его использование. Срок действия договора 15 июня 2019 г.

Стоимость разработки программного продукта по договору 500 000 руб, оплачена истцом в полном объеме.

Однако Гордиенко А.Ю. обязательства по договору не исполнил, программное обеспечение не разработал.

20 апреля 2019 г, 12 июня 2019 г. и 30 июля 2019 г. в адрес ответчика направлены претензии о необходимости выполнения работ по договору, которые оставлены без ответа.

14 августа 2019 г ответчику направлена претензия о расторжении договора, возврате денежных средств и уплате неустойки. Претензия также оставлена без удовлетворения.

По указанным основаниям, уточнив исковые требования, истец просил суд расторгнуть договор на разработку программного обеспечения от 01 августа 2017 г, взыскать с Гордиенко А.Ю. денежные средства в размере 500 000 руб, неустойку 148 500 руб, судебные расходы по оплате государственной пошлины.

Судом постановлено обжалуемое решение, которым расторгнут договор на разработку программного обеспечения от 01 августа 2017 г, заключенный между индивидуальным предпринимателем Буниатяном М.О. и Гордиенко А.Ю.; с Гордиенко А.Ю. в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. взысканы денежные средства 500 000 руб, неустойка 50 000 руб, государственная пошлина 8 200 руб.

В остальной части иска отказано.

С Гордиенко А.Ю. в пользу автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" взысканы расходы на проведение судебной экспертизы 100 000 руб.

В апелляционной жалобе Гордиенко А.Ю. приводит доводы о незаконности решения суда.

Указывает, что работы по договору выполнил в полном объеме. Согласно заключению судебной экспертизы установить соответствие программного обеспечения договору не представляется возможным ввиду его отсутствия на сервере. Однако функционал системы был размещен им на сервере, обслуживание и оплата которого возлагались на Буниатяна М.О. В 2019 г. было осуществлено последнее обращение к системе, после чего истец прекратил вносить плату, и все данные с сервера удалились.

Ссылался на то, что у него имеются копии кода системы за два года, которыми подтверждается выполнение работ по договору.

Просил решение суда отменить и отказать в иске в полном объеме.

На основании статьи 167 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы в соответствии с требованиями части 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 01 августа 2017 г. между индивидуальным предпринимателем Буниатяном М.О. (Заказчик) и Гордиенко А.Ю. (Исполнитель) был заключен договор на разработку программного обеспечения (далее - Договор).

По его условиям Гордиенко А.Ю. приняты на себя обязательства по разработке программного обеспечения (далее также - ПО, программный продукт) и предоставлению Заказчику неисключительных прав на его использование. Буниатян М.О. обязался оплачивать разработку ПО в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

В соответствии с пунктом 1.2 Договора разработка программного обеспечения включает в себя три основных этапа:

Первый этап - постановка задачи и проектирование системы. На данном этапе исполнитель ознакамливается со сферой деятельности компании, проводит анализ выдвинутых Заказчиком требований к создаваемому ПО, чтобы определить ключевые цели и задачи конечного продукта. Разрабатывается функциональная спецификация и архитектура ПО (блок-схема системы) (пункт 1.2.1).

Второй этап - реализация с одновременным тестированием программного продукта. На данном этапе Исполнителем осуществляется непосредственное программирование и внесение изменений в ПО с учетом замечаний Заказчика непосредственно по ходу написания ПО. Второй этап может включать в себя подэтапы, функциональная составляющая которых и сроки выполнения определяются Дополнительным соглашением к настоящему Договору (пункт 1.2.2).

Третий этап - внедрение и обеспечение надлежащего функционирования всех элементов ПО (пункт 1.2.3).

Согласно пункту 4 Договора стоимость работ по договору составляет 500 000 руб. и оплачивается Заказчиком в течение 7 дней с момента завершения первого этапа разработки программного обеспечения и подписания акта выполненных работ.

Согласно пункту 6.1 Договора он вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Выполнение работ по каждому из трех этапов не должно превышать следующих согласованных сторонами сроков:

Первый этап - до 15 сентября 2017 г. (пункт 6.2.1).

Второй этап - до 31 мая 2019 г. (пункт 6.2.2).

Третий этап - до 15 июня 2019 г. (пункт 6.2.3).

В пункте 6.3 Договора предусмотрено, что Договор может быть расторгнут досрочно: по письменному соглашению сторон; в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством.

В случае нарушения сроков выполнения работ, установленных пунктом 6.2 настоящего Договора, либо дополнительно согласованных сторонами в будущем периоде, Исполнитель выплачивает Заказчику неустойку в размере 0, 05% от общей стоимости работ по настоящему Договору за каждый день просрочки (пункт 7.1).

Дополнительным соглашением от 05 сентября 2017 г. N 1 к Договору определены 4 подэтапа реализации второго этапа с крайними сроками завершения работ по каждому из них:

1. Формирование блока "Кадры", обеспечение его надлежащего функционирования. Срок выполнения до 01 апреля 2019 г. включительно.

2. Формирование блока "Касса", обеспечение его надлежащего функционирования - до 20 апреля 2019 г.

3. Формирование блока "Склад", обеспечение его надлежащего функционирования - до 05 мая 2019 г.

4. Создание мобильного приложения, обеспечение его надлежащего функционирования - до 31 мая 2019 г.

Согласно пункту 2 Дополнительного соглашения, во всем остальном, что не изменено и не дополнено настоящим Дополнительным соглашением стороны руководствуются действующим Договором от 01 августа 2017 г.

05 сентября 2017 г. сторонами Договора был подписан акт выполненных работ, которым подтверждено выполнение в полном объеме Исполнителем и принятие Заказчиком работ по первому этапу Договора.

Получение ответчиком денежных средств в размере 500 000 руб. подтверждается распиской.

20 апреля 2019 г, 12 июня 2019 г. и 30 июля 2019 г. в адрес ответчика направлены претензии о необходимости принять меры по исполнению обязательств по договору, которые оставлены без ответа.

14 августа 2019 г. в адрес Гордиенко А.Ю. направлена претензия о расторжении договора, возврате денежных средств и уплате неустойки, ответа на которую также не последовало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции по делу была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза, производство которой поручалось Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз".

Согласно заключению эксперта от 18 декабря 2020 г. N разработанное программное обеспечение не может быть проверено на соответствие требованиям, указанным в архитектуре ПО (блок-схеме) на ее разработку, являющейся приложением к Акту выполненных работ от 05 сентября 2017 г, поскольку представленная схема (л.д. 18, файл "блок-cxeмa.pdf") не соответствует ни техническому заданию, ни архитектуре, ни блок-схеме информационной системы. В представленном документе не обозначены ни требования, предъявляемые к программному обеспечению (в том числе среда разработки), ни ролевые модели пользователей, ни сведения о составе вводимых данных, ни сведения о методике расчета вычисляемых значений, ни требования к интерфейсу.

В представленной схеме (л.д. 18) не выделены блоки "Кадры", "Касса" и "Склад", что не позволяет определить не только требования к их функционалу, но даже состав данных, обрабатываемых в каждом блоке.

Установить фактический функционал разработанного программного обеспечения не представляется возможным в связи с отсутствием какого-либо программного обеспечения на сервере, данные для доступа к которому приведены в материалах дела.

В каталоге Google Play на настоящий момент мобильное приложение отсутствует, а установленное из имеющихся в открытых источниках дистрибутивов приложение DeliverySmart версия 0.0.2 от 23 января 2019 г. не обладает каким-либо функционалом. Из представленных материалов следует, что разработка приложения для операционной системы Apple iOS не осуществлялась.

В связи с отсутствием какого-либо программного обеспечения на сервере, данные для доступа к которому приведены в материалах дела, установить, имеются ли сбои в работе программы, представленной ответчиком, при внесении и фильтрации данных, формировании отчетов, работе отдельных блоков, и чем они могли быть вызваны, не представляется возможным.

В журнале аккаунта "... " (логин: "... ") на сервере хостигнг-провайдера "... " не содержится сведений об изменении и обновлении загруженного на сервер программного обеспечения. Данная информация, относящаяся к заказу "... " утрачена вместе с загруженными пользователем данными после его удаления.

Единственная версия мобильного приложения DeliverySmart версия 0.0.2 была загружена в каталог Google Play 23 января 2019 г.

Разрешив спор, суд расторг договор на разработку программного обеспечения от 01 августа 2017 г. и взыскал с Гордиенко А.Ю. в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. денежные средства, оплаченные по договору, 500 000 руб. и неустойку 50 000 руб.

При этом исходил из того, что обязательства по Договору ответчиком не исполнены в полном объеме, программное обеспечение для Заказчика не разработано. Доказательств того, что работа по договору Гордиенко А.Ю. выполнена, не представлено.

Судебная коллегия полагает, что обжалуемое решение постановлено с нарушением норм материального права, а приведенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для его отмены в части и изменения.

Разрешение настоящего спора невозможно без правильного установления правоотношений, возникших между сторонами и применения к ним соответствующих норм законодательства.

Районным судом при рассмотрении дела были применены нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о бытовом подряде, а также статья 503 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющая права покупателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества.

Истец полагал (согласно тексту претензии от 14 августа 2019 г.), что между ним и ответчиком сложились отношения по договору возмездного оказания услуг.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. Договор бытового подряда является публичным договором (статья 426).

Исходя из приведенных норм права, применение их в настоящем деле неверно, поскольку предметом разработки по договору являлось программное обеспечение, не предназначенное для использования истцом в личных либо бытовых целях.

Квалифицируя правоотношения сторон по делу, судебная коллегия учитывает следующее.

Проводя разграничение между договорами возмездного оказания услуг и договором подряда, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 апреля 2010 г. N 18140/09 по делу N А56-59822/2008 указал, что из буквального толкования статей 702 и 779 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору подряда для заказчика прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного вещественного результата. При возмездном же оказании услуг заказчика интересует именно деятельность исполнителя, не приводящая непосредственно к созданию вещественного результата.

Исходя из условий договора от 01 августа 2017 г, ожидаемым результатом работы Исполнителя является программное обеспечение, передаваемое Заказчику.

С учетом этого, судебная коллегия полагает, что между истцом и ответчиком возникли подрядные отношения.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1).

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (пункт 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правоотношения, связанные с расторжением договора, регулируются статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В части 1 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Уточнив исковые требования, индивидуальный предприниматель Буниатян М.О, в том числе, просил расторгнуть договор на разработку программного обеспечения.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что 14 августа 2019 г. индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. по электронной почте направил Гордиенко А.Ю. претензию (требование) о расторжении договора от 14 августа 2017 г. с 15 августа 2019 г.

Незамедлительная доставка письма сервисами электронной почты в обычных условиях является общеизвестным фактом и не подлежит доказыванию в силу пункта 1 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим, судебная коллегия приходит к выводу, что требование о расторжении договора было доставлено Гордиенко А.Ю. в тот же день, то есть 14 августа 2019 г.

Ответчик Гордиенко А.Ю. подтвердил, что данное требование получил, однако не отвечал на него, поскольку считал, что им работы по договору выполнены в полном объеме.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. воспользовался предоставленным законом правом на односторонний отказ от договора, в силу положений статей 717, пункта 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, Договор от 01 августа 2017 г. расторгнут с 15 августа 2019 г.

В связи с этим, оснований для удовлетворения иска индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. о расторжении указанного договора не имелось.

Соответственно, решение районного суда в части удовлетворения иска о расторжении договора подлежит отмене с вынесением нового об отказе в иске.

Относительно требований о взыскании в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. цены договора 500 000 рублей судебная коллегия приходит к следующему.

Пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 данного кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного кодекса.

Из приведенных правовых норм следует, что в случае нарушения равноценности встречных предоставлений сторон на момент расторжения договора сторона, передавшая деньги либо иное имущес...

Таким образом, по смыслу приведенных норм, а также исходя из правового регулирования подрядных отношений, индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. вправе требовать возврата денежных средств пропорционально неисполненной Гордиенко А.Ю. части договора.

Обращаясь в суд, индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. указал, что результаты работ по исполнению четырех подэтапов 2 этапа работ по Договору Гордиенко А.Ю. не представлены, как следствие, третий этап разработки не реализован. По этим основаниям полагал, что в его пользу подлежит взысканию вся сумма, уплаченная по договору.

Таким образом, исходя из содержания иска и позиции истца в суде, основанием для взыскания денежных средств является нарушение сроков выполнения работ по Договору Гордиенко А.Ю.

Иных оснований для взыскания денежных средств не заявлялось.

Исходя из обстоятельств дела, для разрешения спора необходимо было установить: исполнялся ли Гордиенко А.Ю. Договор, если да, то в каком объеме.

Как указывалось выше, районный суд при разрешении спора ограничился проведением по делу экспертизы, выводы которой сводились к суждению об отсутствии на сервере программного обеспечения, а потому о невозможности проверки его функционала.

При этом сторонами не оспаривалось, что программное обеспечение, разработанное Гордиенко А.Ю. и загруженное на хостинг индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О, не сохранилось по причине бездействия последнего, современно не внесшего абонентскую плату.

Изложенное, по мнению суда первой инстанции, является достаточным основанием для выводов о том, что ответчик Гордиенко А.Ю. договор не исполнил.

Такие выводы суда не основаны на законе.

Для установления фактических обстоятельств дела, судебная коллегия, руководствуясь статьями 12, 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, определилаобстоятельства, имеющие значение для дела и распределила между сторонами бремя доказывания.

Ответчиком Гордиенко А.Ю. были представлены копии исходного кода программного обеспечения, разработанного им для индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О.

С целью установления, исполнялся ли Договор Гордиенко А.Ю, судебной коллегией была назначена судебная компьютерная экспертиза с предоставлением в распоряжение эксперта копий исходных кодов программы. Ее производство поручено Федеральному бюджетному учреждению Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Согласно заключению эксперта от 23 июля 2021 г. N473/2-2:

- требования, указанные в архитектуре ПО (блок-схеме) на ее разработку, являющейся Приложением к Акту выполненных работ от 05 сентября 2017 года, вероятно реализованы исполнителем и в общем случае содержание соответствует представленной переписке. Ответить на вопрос в категорической форме не представляется возможным по причине отсутствия технического задания и общего технологического процесса.

Ответить на вопрос о функционировании блоков разработанного ПО, "Кадры", "Касса" и "Склад" на мобильном приложении не представляется возможным по причине его отсутствия в распоряжении эксперта.

- блоки разработанного ПО, "Кадры", "Касса" и "Склад" функционируют и вероятно обеспечено их функционирование согласно имеющейся переписке посредством электронной почты.

Блоки "Кадры", "Касса" и "Склад" отсутствуют в блок-схеме и анализ их соответствия проводился только на основании представленной переписки посредством электронной почты. Все изменения по добавлению дополнительных блоков должны быть оформлены в виде дополнительного соглашения и внесены изменения в блок-схему, так как описание необходимых изменений посредством электронной почты, является частью обсуждения и может изменяться в процессе работы. Условие оформления Дополнительного соглашения выполнено лишь частично, так как оно было оформлено и подписано сторонами, однако в нем описано только название дополнительных блоков "Кадры", "Касса" и "Склад" и отсутствует их описание и наполнение.

Ответить на вопрос о функционировании блоков разработанного ПО, "Кадры", "Касса" и "Склад" на мобильном приложении не представляется возможным по причине его отсутствия в распоряжении эксперта.

- в некоторых случаях при переходе из одного пункта меню в другое информация выводится не во всех случаях. Приходится выходить из системы и осуществлять вход заново.

Проверить ПО на предмет сбоев в полном объеме не представляется возможным, по причине отсутствия технического задания, общего техпроцесса и описания работы ПО.

- установление даты изменения и обновления программного продукта не представляется возможным. Представленная система развернута на удаленном сервере и доступна лишь ее графическая оболочка, и никак не файловая структура, обеспечивающая работу ПО.

- достоверно установить, что представленные ответчиком копии загружались именно в данном виде на хостинг, не представляется возможным. В данном случае для анализа исполнителем была загружена и развернута отдельная копия ПО.

- использование программного продукта, представленного на исследование, вероятно возможно для целей заказчика. Ответить на вопрос в категорической форме не представляется возможным по причине отсутствия технического задания;

- программное обеспечение является гибкой системой, имеющей исходный программный код и правка и изменение ПО возможно на любой из стадий создания и ввода в эксплуатацию.

- ответить на вопрос "Какова степень исполнения программного обеспечения исходя из договора и блок-схемы, являющейся приложением к акту выполненных работ от 05 сентября 2017 года?", не представляется возможным, по причине того, что вопрос не входит в компетенцию эксперта.

- использование представленного программного обеспечения, возможно в объеме представленных исходных кодов. Выявлено функционирование основных блоков и пунктов меню ПО.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО экспертное заключение поддержал. Одновременно пояснил, что выводы о работоспособности программного обеспечения носят вероятностный характер, поскольку оно может полноценно функционировать только после внесения в базы данных необходимой исходной информации. Возможность внесения исходных данных в большинство разделов имеется. В остальные нет, поскольку эти разделы зависят от наполнения иных разделов, взаимосвязанных с ними. Также пояснил, что согласно исследованной программе, блок-схеме и представленной переписке по электронной почте, Гордиенко А.Ю. выполнил больший объем работ, чем предусмотрено блок-схемой.

В описательной части заключения, а также при допросе эксперт ФИО пояснил, что обязательным при разработке сложных программных средств является составление технического задания (предусмотрено ГОСТ 34.602-89). Однако сторонами Договора оно разработано не было. При этом имеющаяся блок-схема не реализует всех требований, предъявляемых к техническому заданию. Отсутствие описания программного продукта, технологического процесса и технического задания значительно затруднило процесс исследования и в отдельных случаях сделало его невозможным.

Исходя их пункта 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия полагает, что стороны Договора, не согласовавшие надлежащим образом его условия, проигнорировавшие необходимость составления технического задания и иной документации для детального определения предмета разработки, добровольно приняли на себя бремя возможных неблагоприятных последствий.

После проведения судебной экспертизы сторона истца высказала сомнения в том, что на исследование эксперту были представлены копии исходного кода, который разрабатывался Гордиенко А.Ю. для Буниатяна М.О, а также в том, что он не подвергался изменению.

Вместе с тем, исходя из презумпции добросовестности, установленной в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает оснований усомниться в достоверности исходных кодов, которые были предметом исследования эксперта.

Более того, как установлено при рассмотрении дела и не оспаривалось сторонами, оригинальный код программного обеспечения не сохранился вследствие бездействия индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О, не оплатившего услуги хостинга, на котором он был размещен, что повлекло его уничтожение.

Пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя из обстоятельств дела и приведенных норм права, судебная коллегия приходит к выводу о том, что сторонами по делу были согласованы условия Договора лишь в общем виде, приведенные в его тексте и дополнительном соглашении, а также блок-схеме. Иных конкретных требований к предмету договора, устанавливающих описание программного продукта и технологический процесс, сторонами определено не было.

В связи с этим, по смыслу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, разработанное Гордиенко А.Ю. программное обеспечение должно было выполнять функцию обеспечения деятельности предприятия общественного питания (в том числе учет кадров, материальных ценностей, денежных средств) индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О.

Как усматривается из заключения судебной компьютерной экспертизы от 23 июля 2021 г. и допроса эксперта Шуплецова В.В, спорное программное обеспечение являлось работоспособным.

При этом представленной в распоряжение суда перепиской по электронной почте также подтверждается, что программное обеспечение было создано Гордиенко А.Ю, передано индивидуальному предпринимателю Буниатяну М.О. и его работникам путем загрузки на хостинг (сервер). По требованиям последних Гордиенко А.Ю. в программный продукт выносились многочисленные дополнения и исправления.

Допрошенная по ходатайству истца свидетель Жаркая А.В. пояснила, что действительно программное обеспечение Гордиенко А.Ю. было разработано. В нем многое дополнялось и исправлялись различные недостатки.

Данные показания также косвенно подтверждают выполнение Гордиенко А.Ю. второго этапа работ по Договору. При этом исправление недостатков ПО охватывается этапом 2 и является неотъемлемой частью разработки программного продукта.

Что касается создания мобильного приложения, то из дополнительного соглашения к Договору от 05 сентября 2017 г, не усматривается, для какой операционной системы оно должно было разрабатываться.

В судебном заседании Гордиенко А.Ю. пояснил, что мобильные приложения он создал для операционных систем Android и iOS. Однако они, по сути, являются лишь оболочками, через которые возможен доступ к основному программному обеспечению, размещаемому на сервере. Соответственно, без размещения на сервере основного ПО, мобильные приложения работать не будут.

Эксперт Шуплецов В.В. подтвердил, что мобильные приложения могут выступать средствами доступа к информации, содержащейся в основном программном обеспечении. Все зависит от договоренности на разработку ПО.

При проведении судебной экспертизы, назначенной районным судом, косвенно также была подтверждена разработка Гордиенко А.Ю. программного обеспечения для Android.

Приведенные доказательства, в их совокупности, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют об исполнении Гордиенко А.Ю. второго этапа Договора в полном объеме.

В судебном заседании сторонами не оспаривалось, что после февраля 2019 г. (даты последней переписки по электронной почте) какие-либо работы Гордиенко А.Ю. по договору не выполнялись.

Сам Гордиенко А.Ю. в судебном заседании пояснил, что к февралю 2019 г. работы по Договору, с учетом многочисленных дополнений по объему работы со стороны Заказчика, им были закончены.

Соответственно, учитывая последовавший в августе 2019 г. отказ индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. от договора, денежные средства ему должны были быть возвращены Гордиенко А.Ю. лишь пропорционально неисполненной части договора.

Как указывалось выше, экспертом вопрос о степени исполнения Договора и разработки программного обеспечения разрешен не был.

В судебном заседании судебной коллегии сторонам было предложено представить свои доказательства, касающиеся объема выполнения Договора.

Сторона истца (не явившаяся в последнее судебное заседание) последовательно утверждала, что надлежащим образом Договор, кроме первого этапа (разработка блок-схемы), ответчиком исполнен не был.

В свою очередь, ответчик утверждал, что Договор исполнен им в полном объеме.

Вопреки требованиям статей 12, 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации какие-либо доказательства в подтверждение своей позиции стороны не представили.

В связи с этим, принимая во внимание процессуальное бездействие сторон по делу и учитывая необходимость установить степень выполнения договора, судебная коллегия полагает возможным с этой целью применить статистический метод удельных весов.

С этой целью, на основании пояснений Гордиенко А.Ю. каждому этапу и подэтапу работ по Договору были присвоены удельные веса исходя из сложности, трудоемкости и временных затрат на их выполнение.

В итоге судебной коллегией были присвоены следующие веса:

- этап 1 - 3 балла;

- подэтап 1 этапа 2 - 5 баллов;

- подэтап 2 этапа 2 - 3 балла;

- подэтап 3 этапа 2 - 4 балла;

- подэтап 4 этапа 2 - 2 балла;

- этап 3 - 3 балла.

Таким образом, выполнение Договора на 100 % равно 20 баллам.

Исполнение Гордиенко А.Ю. первого этапа работ в полном объеме (то есть на 100 %) сторонами не оспаривалось и подтверждается актом выполненных работ от 05 сентября 2017.

Оценивая выполнение 2 этапа, состоящего из 4 подэтапов, судебная коллегия исходя из проведенных по делу судебных экспертиз, пояснений сторон, переписки по электронной почте, отсутствия технического задания, что не позволяет детализировать предмет исполнения по Договору со стороны Гордиенко А.Ю, считает его также исполненным на 100 %.

Касаясь третьего этапа, Гордиенко А.Ю. пояснил, что, по его мнению, внедрение программного обеспечения означает внедрение его в деятельность предприятия. Данная работа им также была выполнена.

В современном экономическом словаре указано, что внедрение, это распространение нововведений, достижение практического использования прогрессивных идей, изобретений, результатов научных исследований (Райзберг Б.А, Лозовский Л.Ш, Стародубцева Е.Б, 2-е изд, испр. М.: ИНФРА-М. 479 с.1999).

Исходя из обстоятельств настоящего дела, по мнению судебной коллегии, выполнение 3 этапа Договора (внедрение и обеспечение надлежащего функционирования всех элементов ПО), должно было сводиться к практическому применению программного обеспечения в обычной хозяйственной деятельности предприятия общественного питания индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О.

Доказательств выполнения 3 этапа Договора ответчиком суду не представлено.

При этом представленная в дело переписка по электронной почте этого также не подтверждает, поскольку свидетельствует исключительно о выполнении этапа 2 Договора.

Таким образом, 3 этап Договора исполнен на 0%.

Соответственно, исходя из присвоенных весов этапам Договора, исполненными по нему являются этапы 1 и 2 на 100 % каждый (в сумме 17 баллов), этап 3 на 0% (3 балла). Соответственно, Договор был исполнен Гордиенко А.Ю. на 85 % (17 из 20 баллов), остался неисполненным на 15%.

В связи с этим, взысканию с Гордиенко А.Ю. в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. подлежит сумма в размере 75 000 рублей (15% от 500 000 рублей).

Отсутствие актов выполненных работ в отношении 2 этапа, при подтверждении фактического выполнения данных работ, основанием для взыскания полной суммы по договору являться не может.

Также судебная коллегия отмечает, что взыскание всей суммы по договору в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. повлекло бы возникновение на его стороне неосновательного обогащения в виде приобретения денежных средств и программного обеспечения, которое могло им использоваться и дорабатываться для своих нужд.

Доказательств непригодности результата выполненных Гордиенко А.Ю. работ либо невозможности их обычного использования, стороной истца не представлено, выводы судебной экспертизы не опровергнуты.

Проверяя законность постановленного решения в части взыскания неустойки, судебная коллегия отмечает следующее.

Разрешая требования о взыскании с ответчика неустойки, районный суд пришел к выводу о наличии к тому оснований, правильности произведенного истцом расчета за период с 16 июня 2019 г. по 29 января 2021 г. в сумме 148 500 рублей. Однако, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскал неустойку в размере 50 000 рублей.

Данный вывод суда основан на неверном толковании норм материального права.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Учитывая, что Договор был расторгнут в досудебном порядке 15 августа 2019 г, неисполненным является лишь этап 3, то размер договорной неустойки за период 16 июня 2019 г. по 14 августа 2019 г. составит 15 000 рублей (500000*60*0, 055).

Как указывалось выше, остальные этапы Договора были исполнены к февралю 2019 г, то есть раньше окончания срока выполнения 2 этапа работы (31 мая 2019 г.).

Правовых оснований для взыскания неустойки в ином размере судебная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного, в указанной части решение районного суда подлежит изменению.

Кроме того, на основании части 4 статьи 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации перераспределению подлежат судебные расходы.

В соответствии с частью 1 статьи 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

Стоимость проведенной по делу судом первой инстанции судебной компьютерно-технической экспертизы 100 000 руб.

Стоимость судебной компьютерно-технической экспертизы, проведенной судом апелляционной инстанции, 30 420 руб. сторонами не оплачена.

Истцом заявлены имущественные требования на сумму 648 500 руб, удовлетворены судом на 90 000 руб, то есть на 13, 87 %.

Учитывая изложенное, с учетом принципа пропорционального возмещения судебных расходов, в пользу Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" подлежат взысканию расходы на проведение судебной экспертизы с Гордиенко А.Ю. 13 870 руб, с индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. 86 130 руб.

В пользу ФБУ Орловская ЛСЭ Минюста России подлежат взысканию расходы на проведение судебной строительно-технической экспертизы с Гордиенко А.Ю. 4 218 руб. 26 коп, с Буниатяна М.О. - 26 200 руб.

Исходя из суммы иска, государственная пошлина, подлежащая оплате, составляла 9 685 рублей.

Вместе с тем, при обращении в суд индивидуальный предприниматель Буниатян М.О. оплатил 8 200 рублей.

В связи с этим в бюджет муниципального образования г. Орел подлежит взысканию государственная пошлина: с Гордиенко А.Ю. в размере 1343 руб. 30 коп, с Буниатяна М.О. - 141 руб. 69 коп.

Руководствуясь статьями 327.1, 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

апелляционную жалобу Гордиенко А.Ю. удовлетворить частично.

Решение Железнодорожного районного суда г. Орла от 29 января 2021 г. в части расторжения договора на разработку программного обеспечения от 01 августа 2017 г, заключенного между индивидуальным предпринимателем Буниатяном М.О. и Гордиенко А.Ю, отменить.

Принять в указанной части новое решение, которым в удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. к Гордиенко А.Ю. о расторжении договора на разработку программного обеспечения от 01 августа 2017 г. отказать.

В остальной части решение Железнодорожного районного суда г. Орла от 29 января 2021 г. изменить.

Взыскать с Гордиенко А.Ю. в пользу индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. денежные средства в сумме

75 000 руб, неустойку 15 000 руб.

Взыскать в пользу Автономной некоммерческой организации "Бюро судебных экспертиз" расходы на проведение судебной экспертизы с Гордиенко А.Ю. 13 870 руб, с индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. 86 130 руб.

Взыскать в пользу Федерального бюджетного учреждения Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации расходы по проведению судебной компьютерно-технической экспертизы с Гордиенко А.Ю. 4 218 руб. 26 коп, с Буниатяна М.О. 26 200 руб.

Взыскать с Гордиенко А.Ю. в бюджет Муниципального образования "Город Орел" государственную пошлину 1343 руб. 30 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Буниатяна М.О. в бюджет Муниципального образования "Город Орел" государственную пошлину 141 руб. 69 коп.

В остальной части апелляционную жалобу Гордиенко А.Ю. оставить без удовлетворения.

Мотивированное определение изготовлено 06 сентября 2021 г.

Председательствующий

Судьи