Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 сентября 2021 г. по делу N 7У-8161/2021[77-3746/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Самулина С.Н, судей: Дамдиновой С.Ж, Павлова Р.Г, при секретаре Шевченко А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Шелега М.А. в интересах осужденного Лазаренко С.С. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 июля 2020 года, а также уголовное дело.

Приговором Первомайского районного суда г. Омска от 12 февраля 2020 года

Лазаренко Станислав Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- 12 июля 2007 года Октябрьским районным судом г..Омска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы (с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г..Омска от 6 июня 2012 года) условно с испытательным сроком 1 год, - 23 июля 2008 года Октябрьским районным судом г..Омска (с учетом изменений, внесенных определением Омского областного суда от 4 сентября 2008 года, постановлением Советского районного суда г..Омска от 6 июня 2012 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения не отбытого срока по приговору от 12 июля 2007 года, окончательно к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, -15 августа 2008 года Октябрьским районным судом г..Омска (с учетом изм, внесенных постановлениями Советского районного суда г..Омска от 5 ноября 2008 года и от 6 июня 2012 года, постановлениями президиума Омского областного суда от 28 марта 2011 года и от 15 августа 2011 года) по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ - к 4 годам 9 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного присоединения наказания по приговору от 23 июля 2008 года окончательно к 5 годам 3 месяцам лишения свободы; освобожденный 20 июля 2012 года по постановлению Советского районного суда г..Омска от 9 июля 2012 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 13 дней, - 17 февраля 2014 года Октябрьским районным судом г..Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от 15 августа 2008 года к 6 годам 2 месяцам лишения свободы, - 23 апреля 2014 года Октябрьским районным судом г..Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного присоединения наказания по приговору от 17 февраля 2014 года к 7 годам лишения свободы; постановлением Советского районного суда г..Омска от 11 июля 2018 года не отбытый срок заменен на 2 года 6 месяцев 10 дней

ограничения свободы, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено 12 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. ст. 70, 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Омска от 23 апреля 2014 года, окончательно назначено наказание в виде 12 лет 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в него периода содержания под стражей с 29 мая 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

В приговоре также разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Этим же приговором осужден ФИО6, приговор в отношении которого не оспаривается.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 июля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Самулина С.Н, выступление осужденного Лазаренко С.С. и его адвоката Шелега М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Клековкиной К.В, полагавшей изменить судебные решения, судебная коллегия

установила:

Лазаренко С.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шелега М.А. в интересах осужденного Лазаренко С.С. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными.

Полагает, что Лазаренко С.С. осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, необоснованно, выводы суда первой и апелляционной инстанции являются предположением и основаны на односторонней оценке доказательств, представленных органами следствия, доказательства стороны защиты не были опровергнуты судебными инстанциями.

В обосновании доводов о невиновности, автор жалобы приводит показания осужденного Лазаренко С.С. о том, что сотрудники полиции изъяли его телефон до проведения личного досмотра и могли сами изготовить тайники с наркотиками, сфотографировать их. Указывает на самооговор Лазаренко С.С. при даче первоначальных показаний под воздействием сотрудников полиции.

Приводит доводы о допущенных процессуальных нарушениях в ходе предварительного расследования и недопустимости протоколов осмотров мест происшествия от 03 июня 2019 года (тайников - закладок с наркотиком), в том числе на основании того, что информация о тайниках оперативными сотрудниками получена в ходе осмотра мобильного телефона Лазаренко С.С, также проведенного с нарушением уголовно-процессуального закона.

Приводит показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 относительно участия понятых при проведении осмотров мест происшествий и указывает на отсутствие анализа показаний и судебной оценки противоречий в показаниях свидетелей. Считает, что до начала производства осмотров сотрудникам полиции было известно, где именно необходимо проводить осмотр при понятых, составлять протокол, проводить фотосъемку.

Утверждает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства - результаты оперативно-розыскной деятельности, приводит доводы о том, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от 30 мая 2019 года вынесено позже, чем помещены муляжи в тайники-закладки.

Полагает, что обвинение Лазаренко С.С. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ построено на непроверенных фактах и доказательствах, собранных с нарушениями. В обосновании доводов отмечает несоблюдение органами следствия процедуры выделения материалов уголовного дела и приобщения их к настоящему делу в виде ненадлежащим образом заверенных копий. Отмечает, что большая часть документов датирована более поздними датами и не могли быть выделены 27 мая 2019 года.

Настаивает на нарушении принципа равенства сторон и приводит доводы о допущенных процессуальных нарушениях в ходе судебного разбирательства указывая на незаконность возобновления судебного следствия по делу по ходатайству государственного обвинителя и приобщение после этого к уголовному делу копии материалов дела в отношении иного лица, полученных государственным обвинителем в другом суде. Считает, что приобщенные материалы не могли использоваться в качестве доказательств вины Лазаренко С.С, поскольку обвинение повторно предоставило суду одни и те же доказательства, исходя из того, что в первый раз они были получены с нарушением уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание на совокупность смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, позволяющих назначить наказание с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ.

Полагает, что судом апелляционной инстанции обоснованным доводам апелляционной жалобы надлежащей оценки не дано, заслуживающие внимание доводы во внимание не приняты, в связи с чем, просит состоявшиеся судебные решения в отношении Лазаренко С.С. изменить и назначить по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание ниже низшего предела, а по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора Советского административного округа "адрес" ФИО11 просит приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката ФИО5 - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены приговора и апелляционного постановления при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений, влекущих отмену обжалуемых судебных решений, вопреки доводам кассационной жалобы, не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению.

Согласно ст. 75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.

Положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его Определении от 19 июня 2012 года N 1068-О, запрещают допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

В обоснование выводов о виновности суд сослался в приговоре на показания свидетелей - оперативных сотрудников ФИО8, ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах совершения преступлений, ставших им известными от осужденных Лазаренко С.С. и ФИО6 в ходе личных досмотров, а именно их пояснений о намерении сбыть имеющееся при себе наркотическое средство.

В судебном заседании Лазаренко С.С. от своих пояснений о том, что наркотическое средство находящееся при себе приготовлено к сбыту, и о том, что он работает "закладчиком", отказался, указал на то, что он не собирался сбывать наркотики или раскладывать закладки, приобрел их для себя.

Исходя из позиции Конституционного Суда РФ и норм уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции был не вправе допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных Лазаренко С.С, от которых он впоследствии отказался.

При таком положении судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств вины осужденного показания свидетелей ФИО8, ФИО12 и ФИО13 в части изложения ими пояснений осуждённых, а именно их пояснений о намерении сбыть имеющееся при себе наркотическое средство.

Частичное исключение из судебных решений показаний указанных свидетелей не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности Лазаренко С.С, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, среди которых признательные показания самого осужденного Лазаренко С.С, данные на предварительном следствии, а также показания свидетелей ФИО8, ФИО12, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО10, ФИО17, ФИО18 заключения экспертов, протоколы осмотра мест происшествия и иные доказательства, изложенные в приговоре, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступлений.

При оценке доказательств суд в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ указал, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Обстоятельств, указывающих на оговор Лазаренко С.С. со стороны свидетелей, чьи показания судом положены в обоснование выводов о виновности осужденного, по делу не имеется.

В кассационной жалобе адвокат выражает свое несогласие с тем, как суд оценил показания свидетелей, полагает, что суд оценил их неправильно. Указанные доводы не свидетельствуют о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не являются основанием для отмены или изменения приговора. Суд надлежащим образом проверил показания свидетелей, в приговоре приведена оценка их допустимости и достоверности.

Оценивая заключения экспертиз о виде и размере наркотических средств, суд обоснованно признал, что проведены они с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона. Правильность выводов экспертных заключений сомнений не вызывает.

При таких обстоятельствах, данных, указывающих на то, что в приговоре показания допрошенных лиц, содержание выводов экспертных заключений или иных документов приведены таким образом, что это искажало бы существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, что суд незаконным образом воспрепятствовал представлению стороной защиты доказательств для исследования, судебной коллегией не установлено.

Доводы Лазаренко С.С. о том, что "закладки" у "адрес" и у "адрес" А по "адрес", изъятые сотрудниками полиции, он не делал, последние сами их оставили и сфотографировали на его телефон, а также о том, что изъятые сотрудниками полиции "закладки" у "адрес" и у "адрес" в "адрес", были оставлены не им, суд первой инстанции оценил и верно опроверг со ссылкой на показания самого Лазаренко С.С. на предварительном следствии, а также показания свидетелей - оперативных сотрудников, осуществлявших визуальное наблюдение за Лазаренко С.С, которые согласуются между собой.

Вопреки доводам жалобы, оснований для вывода о том, что Лазаренко С.С. был лишен возможности свободно избирать свою позицию относительно обстоятельств случившегося, излагать показания по своему усмотрению не имеется. Последующие показания осужденного Лазаренко С.С. о невиновности в совершении преступлений, обоснованно оценены судом как недостоверные, данные с целью избежать уголовной ответственности за совершенные действия.

Содержащиеся в кассационной жалобе доводы о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, являются несостоятельными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в результатах проведенных ОРМ сведений, у суда не имелось.

В соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-разыскные мероприятия проводятся сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осужденного преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 указанного Федерального закона задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, установления каналов, способов поставки и сбыта наркотических средств, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности в исходе уголовного дела сотрудников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении Лазаренко С.С, не установлено. Каких-либо данных об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, либо об их фальсификации, не представлено.

Судом признано, что материалы оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу приговора, отвечают требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку получены и переданы в следственный орган в соответствии с требованиями закона на основании мотивированных постановлений, уполномоченных руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и с соблюдением порядка, установленного Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

Неустраненных противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в правильности выводов суда о виновности осужденного, материалы дела не содержат.

Утверждения в жалобе о невиновности Лазаренко С.С. в преступлениях, за которые он осужден, о самооговоре осужденным на предварительном следствии, о допущенных в ходе предварительного следствия нарушениях, о нарушениях при проведении ОРМ "оперативный эксперимент", о помещении муляжей с наркотическим средством и в последующем вынесение постановления о проведении оперативного эксперимента, об отсутствии осмотров мест по другим установленным в телефоне Лазаренко С.С. координатам, о недопустимости представленных стороной обвинения доказательств, о ненадлежащем выделении материалов из другого уголовного дела, аналогичны доводам стороны защиты в суде первой и апелляционной инстанций, фактически направлены на переоценку положенных в основу приговора доказательств. Указанные доводы не свидетельствуют о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не являются основанием для отмены или изменения приговора, поскольку в соответствии со ст. 17 УПК РФ оценка доказательств является исключительной компетенцией суда.

В соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для вынесения обвинительного приговора, и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Лазаренко С.С. в инкриминируемых ему преступлениях.

Фактические обстоятельства совершенных Лазаренко С.С. преступлений, вопреки доводам жалобы, установлены с достаточной полнотой и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Действиям осужденного Лазаренко С.С. дана правильная юридическая квалификация по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе для переквалификации, не имеется.

Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, суд не выступал на стороне обвинения или на стороне защиты, создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, обеспечил равенство сторон, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все заявленные ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с вынесением мотивированных постановлений. Указанные обстоятельства свидетельствуют об объективности и беспристрастности суда. При таких данных у судебной коллегии не имеется оснований для выводов о том, что суд нарушил принципы состязательности и равноправия сторон при рассмотрении данного дела.

Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, не усматривается. Необходимости в исследовании других доказательств у суда не имелось. Никто из участников процесса, в том числе сторона защиты, не возражали закончить судебное следствие с учетом исследованных доказательств.

Вопреки доводам жалобы, возможность возобновления судебного следствия прямо предусмотрена в ст. 294 УПК РФ и направлена не на ограничение, а, напротив, на обеспечение прав участников уголовного судопроизводства. При этом судом следствие было возобновлено по ходатайству государственного обвинителя ввиду доводов защиты о новых обстоятельствах, озвученных в репликах сторон, для приобщения надлежаще заверенных копий другого уголовного дела. После окончания возобновленного судебного следствия всем участникам было предоставлено право выступить в судебных прениях, а подсудимому - также и с последним словом.

Наказание Лазаренко С.С. назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, при наличии смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес частичное признание вины, неудовлетворительное состояние здоровья и его близких, активное способствование в расследовании преступления, выразившееся в указании паролей от телефонов и программ, способствование проведению оперативного эксперимента проведению оперативного эксперимента, а также в расследовании иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Каких-либо неучтенных судом, либо недостаточно учтенных обстоятельств, которые бы могли существенно повлиять на назначение осужденному наказания, судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений и свидетельствующих о наличии оснований для назначения Лазаренко С.С. наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом первой инстанции обоснованно не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия, при этом судебная коллегия исходит из того, что в силу положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, а также назначение срока наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенные преступления, является правом суда, а не обязанностью.

Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с выводами суда.

При определении вида исправительного учреждения суд правильно руководствовался требованиями ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы судом апелляционной инстанции проверка законности, обоснованности и справедливости приговора проведена в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, содержит подробное изложение сформулированных в решении суда выводов со ссылками на положения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение судебных решений, по делу не допущено. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Первомайского районного суда г. Омска от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 2 июля 2020 года изменить.

Исключить из числа доказательств виновности в описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку на показания свидетелей (оперативных сотрудников) Рамазанова Е.Н, Лузина М.В. и Титяева В.Н. об обстоятельствах совершения преступлений, ставших им известными от осужденных.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Шелега М.А, - без удовлетворения.

Председательствующий С.Н. Самулин

Судьи С.Ж. Дамдинова

Р.Г. Павлов