Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 октября 2021 г. по делу N 7У-9701/2021[77-3208/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Комаровой И.С., с участием:

прокурора Богдашкина А.П, осужденных Третьякова М.М. и Павлова Н.С, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, их защитников - адвокатов Писаревского Н.Д. и Шевченко Е.М, при секретаре - помощнике судьи Бурмистрове А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Третьякова М. М. на приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 5 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 21 января 2021 года, а также возражения Ярославского транспортного прокурора Мажарова Е.А. на указанную жалобу.

Приговором Ленинского районного суда г. Ярославля от 5 ноября 2020 года:

Третьяков Максим Михайлович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года, в г. "данные изъяты", ранее судимый:

- 31 марта 2009 года Ярославским районным судом Ярославской области по ч.1 ст. 162 УУК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 6 мая 2009 года Рыбинским районным судом Ярославской области по п. "а, в, г" ч.2 ст. 161 (в ред. Закона от 7 марта 2011 года) к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; постановлением Рыбинского городского суда ярославской области от 30 ноября 2009 года, с учетом последующих изменений, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам от 31 марта 2009 года и 6 мая 2009 года, к 5 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, 7 октября 2014 года освобожден по отбытии срока наказания.

осужден по ст.158.1 УК РФ на 5 месяцев лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ на 7 лет 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Третьякову М.М. окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени задержания Третьякова в порядке ст.91, 92 УПК РФ и содержания его под стражей с 13 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Судьба вещественных доказательств определена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 21 января 2021 года приговор суда в отношении Третьякова изменен:

- вводная часть приговора дополнена указанием о том, что Третьяков ранее судим: приговором Ярославского районного суда Ярославской области от 31 марта 2009 года, с учетом последующих изменений по ч.1 ст.162 УК РФ (в редакции закона от 7 марта 2011 года) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; приговором Рыбинского районного суда Ярославской области от 6 мая 2009 года, с учетом последующих изменений, по п.п. "а, в, г" ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции закона от 7 марта 2011 года) к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; постановлением Рыбинского районного суда Ярославской области от 30 ноября 2009 года, с учетом последующих изменений, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначенных по приговорам от 31 марта 2009 года и 6 мая 2009 года к 5 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- изменен вид рецидива по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, определен как опасный;

- Третьякову М.М. снижено назначенное по ч.3 ст.30, п. "г" ст.228.1 УК РФ наказание до 7 лет 2 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Третьякову М.М. назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы;

- Третьякову М.М. определен вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима;

- срок отбытия наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу, т.е. с 21 января 2021 года;

- зачтено Третьякову М.М. в срок отбытия наказания время его задержания в порядке ст.91, 92 УПК РФ и содержания под стражей в период с 13 января 2020 года до вступления приговора в законную силу, т.е до 20 января 2021 года включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Третьякова оставлен без изменения.

Этим же приговором осужден Павлов Н.С, приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Третьякова М.М. и его защитника - адвоката Писаревского Н.Д, поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного и просивших состоявшиеся судебные решения изменить, смягчить назначенное ему наказание, выступление осужденного Павлова Н.С. и его защитника адвоката Шевченко Е.М, просивших приговор и апелляционное определение в отношении Павлова изменить и смягчить назначенное ему наказание, мнение прокурора Богдашкина А.П, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Третьякова М.М. изменить, смягчить назначенное ему наказание, в остальном судебные решения оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Третьяков М.М. осужден за совершение 25 декабря 2019 года в г. Ярославле мелкого хищения, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию по ч.2 ст. 7.27 КоАП РФ за мелкое хищение.

Помимо этого, Третьяков осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору и совместно с Павловым Н.С. и неустановленным лицом N1, в крупном размере, в г. Ярославле 12-13 января 2020 года.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Третьяков М.М. вину по обоим преступлениям признал, раскаялся в содеянном.

В кассационной жалобе осужденный Третьяков М.М, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного ему наказания, указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона при решении вопроса о назначении Третьякову наказания, которые выразились в том, что во вводной части приговора суд указал о наличии у него на иждивении малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ, однако смягчающим обстоятельством в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ не признал. Кроме того, назначая наказание за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд учел выполнение Третьяковым наиболее активной роли при совершении данного преступления, однако не мотивировал, почему пришел к такому выводу, тем самым нарушил требования ст.67 УК РФ и ст. 307 УПК РФ. Отмечает, что при имеющейся у него совокупности смягчающих обстоятельств, которые суд признал исключительными и назначил наказание по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, суд в нарушение требований ст.299 УПК РФ не мотивировал невозможность применения к Третьякову положений ч.3 ст.68 УК РФ за каждое из преступлений. Обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции, внося изменения в приговор и снижая Третьякову наказание, назначенное по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в резолютивной части апелляционного определения не сделал ссылку на ст. 64 УК РФ, что, по мнению осужденного, противоречит п. 35 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2015 года N58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" (в ред. От 29.11.2016 года). На основании изложенного просит состоявшиеся судебные решения изменить, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка, исключить указание суда на выполнение наиболее активной роли при совершении преступления от 13 января 2020 года, применить положения ст. 64 и ч.3 ст. 68 УК РФ по каждому преступлению и соразмерно снизить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу Ярославский транспортный прокурор Мажаров Е.А. полагает, что жалоба осужденного Третьякова М.М. не подлежит удовлетворению, и отмечает, что при назначении наказания Третьякову по обоим преступлениям судом в полной мере учтены все значимые обстоятельства по делу и данные о личности осужденного. Выводы суда о виновности Третьякова в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах основаны на проверенных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана верная правовая оценка, соответствующая требованиям ст. 88 УПК РФ. Судом сделан правильный вывод о выполнении Третьяковым наиболее активной роли при совершении преступления от 13 января 2020 года. Все смягчающие обстоятельства судом учтены, в т.ч. и наличие у Третьякова ребенка. Считает назначенное Третьякову наказание справедливым, соразмерным содеянному, правовых оснований для его снижения не имеется, в связи с чем просит состоявшиеся судебные решения в отношении Третьякова М.М. оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, с учетом доводов кассационной жалобы и возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия установиласледующее.

Выводы суда о виновности Третьякова М.М. в совершении установленных приговором суда преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Третьякова в совершении инкриминированных ему деяний.

Обвинительный приговор постановлен не только на основании показаний осужденных Третьякова и Павлова, признавших в судебном заседании полностью свою вину в покушении на незаконный сбыт изъятых у них 13.01.2020 года наркотических средств в крупном размере путем изготовления тайников - закладок в г. Ярославле совместно и по предварительному сговору с неустановленным лицом N1 и подтвердивших свои явки с повинной и показания, данные на предварительном следствии, заявив, что явки с повинной и признательные показания на предварительном следствии давали добровольно, без какого-либо давления со стороны правоохранительных органов, но и показаний свидетелей -оперативных сотрудников ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО1, ФИО2. об обстоятельствах проведения в отношении Третьякова и Павлова ОРМ-наблюдение 13.01.2020 года, их совместном задержании и изъятии у каждого из них расфасованных наркотических средств при личном досмотре; показаний понятых - свидетелей ФИО8 и ФИО7 присутствовавших при личном досмотре Третьякова и Павлова и подтвердивших факт изъятия у каждого из них расфасованных наркотических средств; протокола личного досмотра Третьякова, протокола обыска в его жилище, в ходе которого так же были обнаружены наркотические средства, весы, упаковочный материал для фасовки наркотических средств, сотовый телефон; протокола осмотра диска с аудиозаписью телефонных переговоров Третьякова и неустановленного лица N1 о их конкретных действиях, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в г. Ярославле; экспертных заключений о виде и массе изъятых у Третьякова и Павлова 13.01.2020г. наркотических средств при личном досмотре и при обыске в их жилище, составляющих крупный размер; иных доказательств, приведенных в приговоре.

Вина Третьякова по ст.158.1 УК РФ подтверждается помимо его признательных показаний записью с камер видеонаблюдения, зафиксировавших момент хищения им продовольственных товаров с полки торгового зала магазина 25.12.2019г, а так же показаниями представителя потерпевшего ФИО9, свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, иными доказательствами, указанными в приговоре.

Действия Третьякова по каждому из двух преступлений квалифицированы правильно, оснований для иной квалификации не имеется.

Свою вину, ее доказанность и квалификацию действий осужденный не оспаривает в кассационной жалобе.

Назначая Третьякову наказание в виде реального лишения свободы, судом учтены особая тяжесть и степень общественной опасности совершенного преступления, а так же то, что он совершил еще и преступление небольшой тяжести, данные о личности осужденного и влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства и отягчающее обстоятельство в виде рецидива преступлений.

Суд первой инстанции обсуждал вопросы о возможности применения к Третьякову положений ч.6 ст.15, ст.53.1, ч.1 ст.62, ч.3 ст.68, ст. 73 и ст. 82.1 УК РФ, однако достаточных оснований для этого установлено не было.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд полно и подробно изложил мотивы, по которым не нашел оснований для применения к Третьякову перечисленных льготных правил назначения наказания, в т.ч. предусмотренных ч.3 ст.68 УК РФ. Выводы суда в этой части должны оцениваться в едином контексте, из которого не могут вырываться отдельные фразы и абзацы, т.к. приговор является единым процессуальным документом.

Судебная коллегия так же не находит оснований для применения к Третьякову положений ч.3 ст.68 УК РФ по тем же мотивам.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым изменить обжалуемые судебные решения в отношении Третьякова, исходя из следующего.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

По смыслу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать выводы суда по всем вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений, основанных на исследованных в судебном заседании доказательствах.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона, учитывая Третьякову при назначении наказания за преступление от 13.01.2020, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, выполнение Третьяковым наиболее активной роли в его совершении, суд не привел мотивы и доказательства, на основании которых пришел к такому выводу, в связи с чем данное указание суда подлежит исключению из приговора.

Кроме того, установив во вводной части приговора наличие у Третьякова на иждивении малолетнего ребенка, при назначении наказания по обоим преступлениям в нарушение требований п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ суд не признал данное обстоятельство смягчающим наказание осужденного.

Вопреки требованиям ст.389.9 и ст.389.19 УПК РФ в ходе апелляционной проверки законности и обоснованности приговора данные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, выявлены и устранены не были, тогда как они являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ст.401.15 УПК РФ констатируется судебной коллегией в качестве основания для изменения приговора и апелляционного определения в отношении Третьякова М.М. и соразмерного снижения назначенного ему наказания как за каждое преступление, так и по их совокупности.

В то же время, судебная коллегия не соглашается с доводами кассационной жалобы осужденного об отмене апелляционного определения по тем основаниям, что в резолютивной его части при снижении Третьякову наказания за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, отсутствует ссылка на ст.64 УК РФ, поскольку обязательное указание на применение ст.64 УК РФ в резолютивной части судебного решения предусмотрено законом при назначении наказания, а суд апелляционной инстанции не разрешал вопрос о назначении Третьякову нового наказания, он принял решение о смягчении Третьякову уже назначенного за данное преступление приговором суда наказания с применением ст.64 УК РФ, снизив его срок до 7 лет 2-х месяцев, тем самым улучшив положение осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Третьякова М.М. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 5 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 21 января 2021 года в отношении Третьякова Максима Михайловича изменить:

- исключить из приговора указание суда на выполнение Третьяковым М.М. наиболее активной роли при совершении преступления от 13 января 2020 года;

- в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ признать Третьякову М.М. смягчающим наказание обстоятельством по обоим преступлениям наличие у него на иждивении малолетнего ребенка;

- назначенное Третьякову М.М. по ст.158.1 УК РФ наказание смягчить до 4 -х месяцев лишения свободы;

- назначенное по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание смягчить до 7 (семи) лет лишения свободы;

- в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Третьякову М.М. назначить 7 (семь) лет 1 (один) месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение в отношении осужденного Третьякова М.М. оставить без изменения, его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: