Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2021 г. по делу N 7У-10365/2021[77-3438/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Конова Т.Х. и Корлыханова А.В, при секретаре судебного заседания Мурзаеве А.М, с участием прокурора Смирновой Е.Е, защитника осужденного Зеленкина Ю.Д. - адвоката Блиновой Н.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Зеленкина Ю.Д. на приговор Черемушкинского районного суда

г. Москвы от 15 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 февраля

2019 года в отношении Зеленкин Ю.Д..

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выступление защитника осужденного Зеленкина Ю.Д. - адвоката Блиновой Н.А, поддержавшей доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об изменении обжалуемых судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черемушкинского районного суда г. Москвы от 15 ноября 2018 года

Зеленкин Ю.Д, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец

"адрес", несудимый, осужден и назначено наказание в виде лишения свободы:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на срок 4 года, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок

6 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 7 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ему окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения;

срок отбывания наказания исчислен с 15 ноября 2018 года;

зачтено в срок лишения свободы время содержания его под стражей с момента задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ - с 3 октября 2017 года до вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 февраля 2019 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Зеленкин Ю.Д, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и несправедливыми. В доводах указывает, что суд, признав имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства как исключительные, в связи с чем, применив ст. 64 УК РФ, суд необоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категорий инкриминируемых ему преступлений. Полагает, что все его действия по сбыту наркотических средств подлежат квалификации как одно преступление - покушение на сбыт всего приобретенного им наркотического средства. Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное ему наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По приговору суда Зеленкин Ю.Д. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства, незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены в г. Москве в период времени с августа по октябрь 2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре, который содержит обстоятельства преступных деяний, установленных судом; в нем проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном.

Уголовное дело в отношении Зеленкина Ю.Д. судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением уголовно-процессуального закона в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного объективного исследования обстоятельств дела, при этом председательствующим по делу сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, и ограничений прав участников процесса не допущено. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений.

Виновность осужденного Зеленкина Ю.Д. в совершении вышеуказанных преступлений подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе признательными показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия и в суде, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8 и других, результатами оперативно-розыскных мероприятий, в том числе протоколом личного досмотра Зеленкина Ю.Д. в части обстоятельств обнаружения и изъятия у последнего наркотического средства - гашиша, актом обследования жилого помещения по месту жительства Зеленкина Ю.Д, а также протоколами осмотров, заключениями экспертиз и другими доказательствами.

Суд дал оценку данным доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора. Существенных нарушений закона, могущих повлиять на исход дела и повлечь отмену судебных решений, при сборе доказательств органом предварительного расследования, не допущено.

При этом у суда не было оснований сомневаться в достоверности положенных в основу приговора доказательств, поскольку они не содержат противоречий относительно обстоятельств совершенных Зеленкиным Ю.Д. преступлений, полностью согласуются между собой и показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия в присутствии защитника и в суде.

На основании совокупности доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и верно квалифицированы действия Зеленкина Ю.Д. по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4

ст. 228.1 УК РФ, о чем просит авторы жалоб, не имеется.

Так, судом установлено, что наркотические средства - гашиш массой 139, 4 грамма и каннабис (марихуану) массой 0, 3 грамма, а также психотропное вещество - амфетамин массой 20, 88 грамма им приобретено с целью сбыта неустановленному кругу лиц и собственного употребления, после чего

29 августа и 27 сентября 2017 года он сбыл ФИО7 0, 5 грамма и

5, 4 грамма соответственно, а оставшиеся части наркотических средств и психотропного вещества у него были изъяты работниками полиции при личном досмотре и обследовании его жилища. С указанными обстоятельствами Зеленкин Ю.Д. соглашался в ходе предварительного следствия и в суде.

Кроме того, как следует из показаний осужденного, ФИО7 он сбыл наркотическое средство дважды, при чем второй сбыт произведен по истечении одного месяца; часть наркотического средства он планировал сбыть его знакомым Вове и Беслану, а также иным лицам, однако он был задержан работниками полиции и не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.

При таких обстоятельствах довод осужденного о том, что его действия, направленные на сбыт всей массы наркотических средств и психотропных веществ, следовало квалифицировать как одно единое преступление, является необоснованным, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу закона, с учетом разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении Пленума N 14 от 15 июля 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции от 30 июня 2015 года N 30), под сбытом психотропных веществ следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную или безвозмездную реализацию, другому лицу (приобретателю); при этом преступление следует считать оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче наркотического вещества, независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт психотропных веществ, незаконно приобретает, хранит, расфасовывает эти вещества в удобную для сбыта упаковку, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих веществ.

Судом правильно назначено наказание Зеленкину Ю.Д. в виде лишения свободы; при этом обоснованно учтено отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств. Однако, учитывая фактические обстоятельства совершенных им преступлений и степени их общественной опасности, оснований для применения ст. 73 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкие, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, как об этом просит автор жалобы, суд объективно не установил; выводы суда в этой части достаточно мотивированы и с ними судебная коллегия соглашается.

Вместе с тем судом допущены существенные нарушения уголовного закона, которые повлияли на исход дела, и в соответствии с ч. 1 ст. 401.15

УПК РФ являются основаниями для изменения состоявшихся в отношении Зеленкина Ю.Д. судебных решений.

По правилам ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно пп. 2, 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Согласно ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу положений ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования уголовного и уголовно-процессуального законов судом не соблюдены.

Как следует из приговора в отношении Зеленкина Ю.Д. в его основу судом положены, в том числе показания свидетелей ФИО8 и

ФИО9 (работников полиции), ФИО10 и ФИО11 (понятых), ссылающиеся в своих показаниях на ставшие им известными от Зеленкина Ю.Д. обстоятельства о совершенных им преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, а также иных участников следственных и оперативных мероприятий о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с этим, показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 и ФИО11, в части ссылок на пояснения Зеленкина Ю.Д. об обстоятельствах совершенных им преступлениях, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности последнего и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения.

При этом судебная коллегия полагает, что исключение из судебных решений ссылки на пояснения Зеленкина Ю.Д. в указанной части не влияет на квалификацию действий осужденного и назначенное ему наказание.

Вместе с тем, суд, учитывая совокупность смягчающих наказание Зеленкина Ю.Д. обстоятельств: признание вины и раскаяние в содеянном, его молодой возраст, наличие малолетнего ребенка и семейное положение, состояние здоровья и прохождение военной службы в зоне конфликта, а также обстоятельства совершения преступлений, обоснованно признал их исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных преступлений, и применил положения ст. 64 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Однако суд при наличии вышеуказанных обстоятельств по всем совершенным Зеленкиным Ю.Д. преступлениям, необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; свой вывод в данной части суд не мотивировал.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным назначить наказание осужденному Зеленкину Ю.Д. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Согласно правовой позиции, сформулированной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2018 года в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ", учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Однако, вопреки данным положениям, судом при определении даты начала срока отбывания наказания, ошибочно указано об исчислении Зеленкину Ю.Д. срока отбывания наказания с 15 ноября 2018 года, то есть с даты постановления приговора, в связи с чем дата начала исчисления срока наказания, указанная в резолютивной части приговора, подлежит уточнению.

Согласно ст. 389.19, 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, при этом вправе устранить выявленные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, в том числе путем отмены или изменения приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст. 389.9, 389.19 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, указанные нарушения закона не устранил, оставив приговор суда первой инстанции без изменений.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым кассационную жалобу осужденного Зеленкина Ю.Д. удовлетворить частично, судебные решения в отношении него изменить, смягчив ему наказание и уточнив срок его исчисления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1 ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Зеленкина Ю.Д. удовлетворить частично.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 15 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 февраля 2019 года в отношении Зеленкин Ю.Д. изменить:

- исключить из судебных решений показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 и ФИО11 в части ставших им известными от Зеленкина Ю.Д. обстоятельствах совершенных им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств;

- назначить Зеленкину Ю.Д. наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Зеленкину Ю.Д. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок

8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания Зеленкину Ю.Д. исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

В остальном судебные решения в отношении Зеленкина Ю.Д. оставить без изменений, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи