Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2021 г. по делу N 7У-11010/2021[77-3621/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М, судей: Акатова Д.А. и Дементьева А.А.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Кусакиной Е.А.

с участием прокурора Богдашкина А.П, осужденной Костянко Е.Н. и ее защитника - адвоката Соловьева С.В, представившего ордер N 2086 от 13 октября 2021г. и удостоверение N 17113, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Костянко Е.Н. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ г. в отношении осужденной Костянко Е.Н.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступление осужденной Костянко Е.Н. и ее защитника - адвоката Соловьева С.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об изменении приговора и смягчении назначенного наказания, прокурора Богдашкина А.П, не возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, просившего об изменении приговора и смягчения назначенного осужденной наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ г.

Костянко Е.Н, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ г. в "адрес", гражданка Республики Беларусь, ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания Костянко Е.Н. под стражей согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с 14 января 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору суда Костянко Е.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ею при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденная Костянко Е.Н, не оспаривая законности и обоснованности осуждения, а также правовой квалификации содеянного, просит об изменении приговора в части назначенного наказания.

Считает, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку в ходе предварительного следствия она давала показания, которые положены в основу обвинения, а также выдала наркотические средства сотрудникам полиции.

Полагает, что суд неверно указал в приговоре на частичное признание ею вины, в то время как она признавала вину в полном объеме, свои показания не меняла и от них не отказывалась.

Считает, что совокупность имеющихся смягчающих обстоятельств позволяет применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит приговор изменить, учесть в качестве смягчающих обстоятельств полное признание ею вины и активное способствование расследованию и раскрытию преступления, снизить наказание.

В письменных возражениях на кассационную жалобу и.о. Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Савватеев И.В. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает назначенное осужденной наказание справедливым и просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

По смыслу приведенной правовой позиции не могут отвечать критерию допустимости и показания понятых об обстоятельствах преступления, которые стали им известными в силу их процессуального положения на досудебной стадии уголовного судопроизводства как участников следственных действий либо оперативно-розыскных мероприятий, сообщенных самим подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника.

Между тем, в приговоре, помимо иных доказательств, суд привел показания допрошенных в качестве свидетелей - сотрудника полиции Першиковой О.А. и понятой Кочерга Е.А. о том, что после задержания Костянко Е.А. и изъятия у нее свертков с веществами внутри последняя пояснила, что она хранила их для последующего сбыта.

Однако эти пояснения Костянко Е.А. давала в отсутствие защитника.

При таких обстоятельствах и с учетом вышеприведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ судебная коллегия полагает, что показания свидетелей Першиковой О.А. и Кочерга Е.А. в этой части не отвечают критерию допустимости и считает необходимым исключить ссылку на них из описательно-мотивировочной части приговора. В то же время в остальной части показания названных свидетелей об обстоятельствах задержания Костянко Е.А, проведения ее личного досмотра, обыска по месту проживания являются допустимыми доказательствами.

При этом внесение в приговор указанных изменений не ставит под сомнение доказанность виновности осужденной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку выводы суда в этой части основаны на совокупности других доказательств, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, отвечающих требованиям допустимости, а именно на: показаниях Костянко Е.Н, данных ею в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, об обстоятельствах вступления в предварительный сговор с неустановленным в ходе предварительного расследования лицом, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, о ее роли в этой противоправной деятельности, о том, как она, получив оптовую партию с наркотическими средствами и психотропным веществом, направилась для раскладки их по тайникам, однако не успела этого сделать, поскольку ее задержали сотрудники полиции; показаниях свидетелей - оперуполномоченной ОНК УВД по ЮВАО России по г. Москве Першиковой О.А. и понятой Кочерга Е.А. об обстоятельствах задержания Костянко Е.Н. и о том, что при проведении личного досмотра у Костянко Е.Н. были изъяты 25 свертков с веществами внутри; протоколе личного досмотра Костянко Е.Н, протоколе обыска в ее жилище, в ходе которого также были изъяты еще 14 пакетиков с веществами, а также весы, изолента, пустые пакетики, магниты; заключениях экспертов, установивших виды наркотических средств и психотропного вещества, изъятых у Костянко Е.Н, их массы.

Вопреки доводам Костянко Е.Н, изложенным в суде кассационной инстанции, допрос в качестве свидетелей по уголовному делу понятых, участвовавших в следственных действиях, равно как и лиц, привлекаемых к проведению оперативно-розыскных мероприятий в порядке ст. 17 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в полной мере соответствует положениям ч.1 ст. 56 УПК РФ, согласно которой свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей названной статьи.

Оценив доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Костянко Е.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

В то же время судебная коллегия полагает, что квалификация содеянного Костянко Е.Н. как покушения на незаконный сбыт психотропных веществ по признаку "в значительном размере" основана на неправильном применении уголовного закона.

По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия Костянко Е.Н. охватывались единым умыслом, направленным на сбыт всех имеющихся у нее наркотических средств и психотропного вещества, в том числе обнаруженных по месту ее жительства, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного ею по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения Костянко Е.Н. излишний квалифицирующий признак значительного размера.

Кроме того, судом допущены существенные нарушения уголовного закона и при назначении Костянко Е.Н. наказания.

Так, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности осужденной, влияние назначенного наказания на ее исправление и условия жизни ее семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел частичное признание Костянко Е.Н. вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденной и ее родственников, наличие на иждивении несовершеннолетнего брата.

Приведенные смягчающие обстоятельства суд признал исключительными и назначил Костянко Е.Н. наказание с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

С доводами прокурора Богдашкина А.П. о необходимости признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличия у Костянко Е.Н. психического расстройства судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 29 сентября 2015 г. N 1969-О статья 22 УК Российской Федерации, регламентирующая уголовную ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости, не относит это обстоятельство ни к смягчающим, ни к отягчающим вину, а лишь предусматривает, что такое психическое расстройство учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (часть вторая). Приведенная норма не предполагает назначения судом несправедливого наказания, не соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2011 года N 492-О-О).

Таким образом, совершение преступления лицом с психическим расстройством, не исключающим вменяемости, не означает безусловного признания данного обстоятельства смягчающим наказание или обязательного уменьшения ответственности. С учетом открытого перечня смягчающих обстоятельств (ст. 61) необходим индивидуальный подход, основанный на анализе и оценке характера психической аномалии, ее причинной связи с совершенным преступлением и других обстоятельств, имеющих значение для назначения справедливого наказания.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, при назначении наказания суд принял во внимание наличие у Костянко Е.Н. смешанного расстройства личности, синдрома зависимости от нескольких ПАВ.

При этом из оглашенных в судебном заседании показаний Костянко Е.Н, данных на предварительном следствии, положенных в основу приговора, следует, что работать "курьером" и заниматься раскладкой запрещенных веществ она решилаввиду нуждаемости в денежных средствах.

Поскольку содеянное Костянко Е.Н. не находится в прямой причинно-следственной связи с наличием у нее на момент совершения деяния психического расстройства, не исключающего вменяемости, судебная коллегия не усматривает оснований для признания факта наличия такового у Костянко Е.Н. смягчающим ее наказание обстоятельством.

Между тем, как справедливо отмечено в кассационной жалобе, при оценке показаний Костянко Е.Н. и ее позиции в судебном заседании, суд первой инстанции на странице 4 приговора констатировал, что подсудимая вину признала полностью. Более того, такое же суждение приведено и на странице 9 приговора. Однако вопреки своим же выводам, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд учел частичное признание Костянко Е.Н. вины, при этом ничем не мотивировав свое решение и не указав, в какой части подсудимая вину не признала.

Кроме того, нельзя согласиться и с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования Костянко Е.Н. раскрытию и расследованию преступления.

Суд первой инстанции не учел, что после задержания Костянко Е.Н. не только призналась в совершении преступления, но и сообщила информацию, которая сотрудникам полиции не была известна и имела значение для раскрытия и расследования преступления, совершенного Костянко Е.Н. в составе группы лиц по предварительному сговору с иным лицом, установления ролей каждого из соучастников.

При этом в приговоре эти показания Костянко Е.Н. признаны достоверными и положены в основу выводов о квалификации содеянного, в том числе и по признаку совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору". Кроме того, из материалов настоящего уголовного дела, выделены материалы уголовного дела в отношении неустановленного соучастника преступления (т. 1 л.д. 249).

Однако эти обстоятельства со стороны суда первой инстанции надлежащей оценки применительно к положениям п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ не получили.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов следует признать существенными, повлиявшими на исход дела, а потому на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на содержание показаний свидетелей Першиковой О.А. и Кочерга Е.А. в части сведений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными из пояснений Костянко Е.Н, как на доказательства виновности осужденной, исключить из осуждения Костянко Е.Н. указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание Костянко Е.Н. обстоятельства ее активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а на основании ч.2 ст. 61 УК РФ - полное признание Костянко Е.Н. своей вины и с учетом вносимых в приговор изменений, а также всей совокупности установленных судом первой инстанции смягчающих наказание обстоятельств, требований ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ, положений ст. 6, 43, 60 УК РФ смягчить назначенное осужденной наказание.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ и условного осуждения Костянко Е.Н.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства совершенного Костянко Е.Н. преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности, а потому не считает возможным изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, о чем просит осужденная в кассационной жалобе.

Вид исправительного учреждения Костянко Е.Н. в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденной Костянко Е.Н. удовлетворить частично.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от ДД.ММ.ГГГГ г. в отношении Костянко Е.Н. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на содержание показаний свидетелей Першиковой О.А. и Кочерга Е.А. в части сведений об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными из пояснений Костянко Е.Н, как на доказательства виновности осужденной;

- исключить из осуждения Костянко Е.Н. за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, указание на квалифицирующий признак "в значительном размере";

- в соответствии с п. "и" ч.1 и ч.2 ст. 61 УК РФ учесть в качестве смягчающих наказание Костянко Е.Н. обстоятельств ее активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание ею вины;

- снизить назначенное осужденной по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: