Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2021 г. по делу N 7У-1758/2021[77-1287/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Москаленко А.В, судей Гончаровой В.А. и Скорина Г.В, при секретаре судебного заседания Кулакове П.В, с участием

прокурора Старостиной Е.Л.

осужденного Салимова А.С. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Климовой О.Л, переводчика Раджабова Э.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Климовой О.Л. в интересах осужденного Салимова А.С. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2019 года.

Согласно приговору Измайловского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2019 года

Салимов ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", не судимый, осужден по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 14 февраля 2019 года с зачетом времени содержания Салимова А.С. под стражей с 21 ноября 2017 года по 14 февраля 2019 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда обжалован не был и вступил в законную силу 29 марта 2019 года.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Комаровой И.С. от 30 марта 2021 года кассационная жалоба адвоката Климовой О.Л. в интересах осужденного Салимова А.С. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2019 года с материалами уголовного дела переданы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Москаленко А.В, выступления адвоката Климовой О.Л, осужденного Салимова А.С. в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Старостиной Е.Л, частично поддержавшей доводы кассационной жалобы и просившей об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Салимов А.С. признан виновным и осужден за совершение в период времени с 18 ноября 2017 года по 21 ноября 2017 года в г. Москве покушения на незаконный сбыт организованной группой наркотического средства - героин массой 3 856, 2 грамма, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Салимов А.С. виновным себя по предъявленному обвинению признал частично. Не признал, что преступление было совершено им в составе организованной группы.

В кассационной жалобе адвокат Климова O.Л. в интересах осужденного Салимова А.С, оспаривая обоснованность принятого решения, указывает, что совершение преступления организованной группой не доказано, материалы уголовного дела не содержат сведений о возбуждении уголовного дела в отношении организатора преступной группы. Отмечает, что отсутствуют признаки организованной группы, поскольку до 21 ноября 2017 года органами предварительного расследования не было установлено фактов реального сбыта наркотических средств Салимовым А.С. Сведений о том, что Салимов А.С. и неустановленные соучастники преступления договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совместного совершения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не имеется. Не указано где и когда возник преступный умысел на создание устойчивой организованной группы, кому из ее членов принадлежат наркотические средства. Суд не указал в описании преступного деяния действия каждого участника организованной группы. Указывает, что отсутствуют доказательства, подтверждающие сбыт наркотических средств, а осмотр места происшествия не проводился, что исключает возможность квалификации действий Салимова по ст.228.1 УК РФ, поскольку одно лишь количество наркотического средства не может свидетельствовать о намерении сбыта. Полагает, что наличие у Салимова А.С. в организме следов наркотических средств ставит под сомнение его участие в организованной группе и причастности к сбыту наркотического вещества. Изъятое в ходе обследования жилого помещения, расположенного по адресу "адрес" наркотическое вещество Салимову А.С. не принадлежит, поскольку в указанной квартире последний постоянно не проживал, о чем сообщил сотрудникам полиции. Указанная квартира сдавалась нескольким лицам таджикской национальности, которые не были допрошены о собственниках изъятого наркотического вещества. Квартира, расположенная этажом выше, в которой, согласно показаниям Салимова, он проживал, не осматривалась.

Полагает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий получены с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а, следовательно, не могли быть использованы в качестве доказательств вины Салимова А.С. Материалы уголовного дела не содержат постановления следователя о признании всех результатов оперативно-розыскной деятельности доказательствами, отсутствуют и протоколы осмотра их результатов. Рапорт об обнаружении признаков преступления, находящийся в т.1 л.д.7-8 уголовного дела, вынесен с нарушением требований Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, суду, в нем отсутствуют штамп КУСП и дата регистрации. Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проводилось в отношении неизвестного лица, обозначенного, как "Шамс", при этом сведениями о Салимове А.С. сотрудники полиции не располагали, в связи с чем нарушена ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Содержание рапорта, находящегося в т.1 л.д. 13, противоречит изложенному в постановлении о проведении ОРМ "Наблюдение". Акт об изъятии образцов для сравнительного исследования не имеет указания на Салимова А.С, нет подписи лица его составившего.

Постановление судьи Московского городского суда от 30 октября 2017 года, которым разрешено снятие информации с номера телефона, не рассекречено, как и иные материалы оперативно-розыскной деятельности. Справка-меморандум, имеющаяся в т.2 л.д.4-6, обзорная справка в т.1 л.д.164-173 не рассекречены и не включены в постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 12 января 2018 года, что является нарушением ч.4 ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". С учетом наличия сведений, составляющих государственную тайну - не рассекреченных материалов оперативно-розыскной деятельности, уголовное дело в соответствии с п.3 ч.3 ст.31 УПК РФ подсудно суду субъекта. В протоколе осмотра предметов от 5 июля 2018 года отсутствует подпись переводчика о разъяснении прав, обязанностей и ответственности, не указано на использование технических средств, что является нарушением ст.ст. 164, 166, 169 УПК РФ. Очная ставка между Салимовым А.С. и свидетелем ФИО9 от 24 сентября 2018 года проведена с нарушением ст. 192 УПК РФ. Судом не в полной мере дана оценка показаниям Салимова А.С. о том, что сбытом наркотических средств в составе организованной группы он не занимался. При назначении наказания не учтены положения ст.62 УК РФ. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Салимова А.С. на ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание, применив ст.64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия установиласледующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должная содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в приговоре должно быть четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.

Указанным требованиям судебное решение не соответствует.

По приговору суда Салимов признан виновным в том, что в сентябре 2017 года, находясь в неустановленном месте, из корыстных побуждений, с целью получения материальной выгоды, вступил в состав организованной группы, целью создания которой было получение незаконной прибыли от совершения незаконного сбыта наркотического средства - героин. В состав организованной группы также входили: неустановленный руководитель, который в период осуществления своей преступной деятельности находился на территории Республики Таджикистан, откуда дистанционно, неустановленным способом, в том числе посредством мобильной телефонной связи, используя абонентский телефонный номер N и кроссплатформенный мессенджер "Ватсап", руководил деятельностью организованной группы, неустановленный соучастник, находящийся на территории Российской Федерации. В рамках деятельности организованной группы неустановленный руководитель в неустановленном месте в период с 18 ноября 2017 года по 21 ноября 2017 года, при неустановленных обстоятельствах, незаконно, неустановленным способом дал указание неустановленному соучастнику организованной группы поместить в "тайник-закладку" в неустановленном месте на территории г..Москвы наркотическое средство - героин общей массой 3 856, 2 грамма, то есть в особо крупном размере.

Салимов в период с 18 ноября 2017 года по 15 часов 00 минут 21 ноября 2017 года, получив через закладку в неустановленном месте на территории г..Москвы от неустановленного соучастника героин в особо крупном размере, хранил его с целью последующего сбыта по месту своего фактического проживания - "адрес", ожидая последующих указаний от организатора преступной группы, но 21 ноября 2017 года был задержан сотрудниками УНК ГУ МВД России в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" по адресу по адресу: "адрес" при личном досмотре на лестничной клетке между 8 и 9 этажами у Салимова был изъят героин массой 9, 70 грамма, а в "адрес" - четыре свертка с героином общей массой 3 846, 5 грамма, то есть в особо крупном размере.

Действия Салимова А.С. квалифицированы судом по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенное в составе организованной группы.

В силу ч.3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. По смыслу закона организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением, которой свойственны большая степень устойчивости и которая предполагает наличие постоянных связей между ее членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, координирует их действия, подбирает соучастников. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава, сплоченность членов группы, постоянство форм и методов преступной деятельности.

При этом следует отметить, что указанные признаки организованной группы являются оценочными. В каждом конкретном случае вопрос о совершении преступления организованной группой должен решаться судом путем оценки выраженности указанных признаков с учетом всех обстоятельств дела.

Обосновывая наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака совершения им преступления "организованной группой", суд сослался на длительный характер преступной деятельности, строгое распределение ролей между соучастниками при совершении преступления, наличие общего плана (схемы) членов группы.

Однако, исследованными в судебном заседании доказательствами установлен лишь тот факт, что Салимов А.С, действуя совместно и согласованно с неустановленными лицами, совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Каких-либо достоверных данных, подтверждающих длительный характер преступной деятельности осужденного и соучастников, стабильности их состава, осведомленности и согласованности их действий, а также данных о том, что осужденный действовал в составе именно такой группы, по делу не имеется.

С учетом вменения осужденному периода времени вступления в состав организованной преступной группы, дата и время которого точно не установлены, а именно, в точно неустановленное следствием время, но в период времени примерно с 18 ноября 2017 года по 21 ноября 2017 года, доказательств устойчивости группы, членом которой, якобы, являлся осужденный, его осведомленность об иных участниках, роли других лиц, в приговоре не приведено. Другие участники организованной группы, кроме осужденного, являющегося исполнителем совершенного преступления, следствием не установлены.

Кроме того, объективных доказательств, свидетельствующих об устойчивости, длительности существования, стабильности состава ее участников, заранее разработанного плана действий всех участников преступной группы, осведомленности и согласованности действий каждого из участников преступной группы, с ведома других участников, четкого распределения функций между участниками при подготовке к совершению преступлений и осуществлению преступного плана, в приговоре не приведено.

Мотивируя выводы о совершении преступления в составе организованной группы, суд только перечислил признаки организованности группы, в которую входил осужденный, при этом содержание доказательств не раскрыл, мотивы принятого решения и доказательства, подтверждающие данные выводы, суд не привел.

В качестве доказательств виновности Салимова А.С. в совершении преступления в составе организованной группы суд сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9 ФИО10, сообщивших о ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; показания свидетелей ФИО11 и ФИО12, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Салимова и осмотре "адрес" корп. "адрес", подтвердивших лишь факт изъятия наркотического средства.

Показания свидетелей ФИО8, ФИО9 ФИО10, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" о том, что Салимов А.С. выполнял отведенную ему в организованной группе роль - размещал закладки с героином на территории Московского региона, объективно конкретными оперативно-розыскными мероприятиями не подтверждены.

Распределение ролей между соучастниками при совершении преступления само по себе не может однозначно свидетельствовать о наличии в содеянном виновным квалифицирующего признака совершения преступления "организованной группой", так как этот признак наличествует и при квалификации содеянного по признаку совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору".

При таких обстоятельствах вывод суда об участии Салимова А.С. в организованной группе вызывает сомнения, а обвинительный приговор в силу ч.4 ст. 302 УПК РФ не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуется в его пользу.

Кроме того, как следует из приговора, суд в обосновании виновности осужденного в совершении преступления организованной группой сослался на протоколы очных ставок, акты обследования и заключения экспертиз, акты досмотра и изъятия; постановление о проведении ОРМ "Наблюдение"; постановления суда, обзорная справка справка-меморандум и иные документы, которые признал достоверными. Однако суд ограничился их перечислением, но их содержание, в нарушение ст. 307 УПК РФ, судом раскрыто не было.

Об этом говориться и в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", согласно которому суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства ставят под сомнение судебное решение, которое нельзя признать законным, обоснованным и справедливы.

С учетом вышеизложенного, выявленные судебной коллегией нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем влекут безусловную отмену приговора Измайловского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2019 года. В связи с этим кассационная жалоба защитника подлежат удовлетворению в указанной части.

Судебная коллегия также учитывает положения ч. 1 ст. 47 Конституции Российской Федерации о недопустимости лишения лица права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и установленные ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределы прав суда кассационной инстанции, который в случае отмены судебного решения не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими, а также предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела. В связи с этим иные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката, подлежат исследованию и оценки при повторном рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, по результатам которого необходимо принять законное и обоснованное решение.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности Салимова А.С, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со статьями 97, 108 УПК РФ полагает необходимым избрать Салимову А.С. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА.

Кассационную жалобу адвоката Климовой О.Л. удовлетворить частично.

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2019 года в отношении Салимова ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Салимову ФИО1 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 18 августа 2021 года.

Председательствующий А.В. Москаленко

Судьи Л.А. Гончарова

Г.В. Скорин