Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 ноября 2021 г. по делу N 7У-11333/2021[77-3689/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО12 и ФИО3

с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО1, защитника осужденного - адвоката ФИО5, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола помощником судьи ФИО6, рассмотрела в порядке сплошной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, выступление осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора ФИО4, полагавшего судебные решения подлежащими отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден по ст.151.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с ежемесячным удержанием 5% заработка осужденного в доход государства.

ФИО1 признан виновным в совершении розничной продажи "данные изъяты" алкогольной продукции, если это деяние совершено неоднократно.

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 просит приговор и апелляционное постановление изменить с учётом положений ст. 73 УК РФ. Полагает, что судебные решения являются несправедливыми, немотивированными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Он был убеждён, что покупатель является совершеннолетним, на видеозаписи виден достаточно взрослый человек, в руках которого были ключи от автомобиля. Экспертиза на внешний вид покупателя не была проведена. Его вина не доказана, нарушена презумпция невиновности. Он неоднократно просил вызвать свидетеля ФИО9, который с августа 2020 года находился под стражей, судебное разбирательство откладывалось 6 раз для вызова свидетеля ФИО9

В показаниях свидетелей ФИО7, ФИО9 и ФИО8 имеются противоречия. На вопрос адвоката ФИО8 дал описание взрослого мужчины. В соответствии с законом, если гражданин в возрасте до 18 лет официально работает или состоит в браке, то наказание за продажу "данные изъяты" алкоголя не предусматривается. Со стороны ФИО7 имела место провокация, она трижды организовывала контрольные закупки с привлечением "данные изъяты". Привлечение к ОРМ "данные изъяты" лица является нарушением ФЗ "О полиции", "Об ОРМ", "Об основных гарантиях прав ребёнка". Судебное разбирательство проходило с обвинительным уклоном.

При назначении наказания не были в должной мере учтены все смягчающие обстоятельства, требования п.3 ст.60 УК РФ. Он является инвалидом.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона не допущено, наказание осуждённому назначено в соответствии с законом, оснований для применения ст. 73 УК РФ не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поданных возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Согласно ч.1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, допускаются с согласия сторон в случае неявки свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 2 и 6 ст. 281 УПК РФ.

Эти требования закона не были в полной мере выполнены судами 1 и апелляционной инстанции.

В силу ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу п.п. 2, 9 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда, обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении розничной продажи "данные изъяты" алкогольной продукции.

По смыслу уголовного закона, регулирующего ответственность за совершение продажи "данные изъяты" алкогольной продукции, в приговоре должны быть приведены доказательства осознания виновным возраста лица, которому произведена продажа этой продукции.

Указанным требованиям закона приговор суда не соответствует.

Как усматривается из приговора, констатировав факт совершения ФИО1 преступления с прямым умыслом (лд 11 об, 14 об т.2), суд отверг версию стороны защиты о том, что у ФИО1 не возникло сомнений относительно достижения ФИО9 совершеннолетнего возраста теми обстоятельствами, что доводы ФИО1 не опровергают самого факта розничной продажи "данные изъяты" алкогольной продукции и не свидетельствуют об отсутствии у ФИО1 возможности проверить возраст и личность покупателя алкогольной продукции (лд 14 об т.2).

Суд апелляционной инстанции отметил, что довод жалобы о том, что покупатель выглядел старше 18 лет, - не является основанием для признания приговора незаконным, поскольку факт неоднократной розничной продажи алкогольной продукции ФИО1 "данные изъяты" лицам установлен и нашёл своё подтверждение материалами дела (лд 62 т.2).

Между тем, из приговора следует, что сторона защиты оспаривала не факт розничной продажи и не наличие у ФИО1 указанной возможности, а то, что, вопреки доводам стороны обвинения, у ФИО1 не возникло сомнений относительно достижения ФИО9 совершеннолетнего возраста.

Совокупности доказательств, опровергающих эту версию ФИО1, а также их надлежащей оценки в обжалуемых судебных решениях не приведено.

При таких обстоятельствах следует признать, что в нарушение требований ч.1 ст. 297 УПК РФ суды 1 и апелляционной инстанции в должной мере не обосновали свой вывод о совершении ФИО1 преступления с прямым умыслом, а также о его осведомлённости о совершеннолетии ФИО9

В нарушение требований ст. 281 УПК РФ при возражении стороны защиты суд 1 инстанции вынес постановление об исследовании показаний содержащегося под стражей свидетеля ФИО9 со ссылкой на ч.4 ст.281 УПК РФ и исследовал его показания в судебном заседании (лд 3 т.2), несмотря на отсутствие сведений об отказе свидетеля от дачи показаний, что могло повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, поскольку свидетель ФИО9, которому была реализована алкогольная продукция, является ключевым свидетелем по делу.

Суд апелляционной инстанции не обратил внимание на указанное нарушение закона, допросил свидетеля ФИО9, при этом в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном постановлении не дал оценки доводам стороны защиты о нарушении требований ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний ФИО9

В нарушение требований ст 242 УПК РФ судебное разбирательство ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ произведено под председательством судьи ФИО10 (лд 243-246 т.1), тогда как постановление о назначении судебного заседания и приговор вынесены судьёй ФИО11 (лд 183 т.1, 11-16 т.2). при этом материалы дела не содержат сведений о причинах рассмотрения дела разным составом суда.

Судом апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности приговора данные нарушения закона, вопреки требованиям ст. 389.9 УПК РФ, выявлены и устранены не были.

При таких обстоятельствах, в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшим на исход дела, допущенных судами, судебная коллегия считает необходимым на основании п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ отменить приговор и апелляционное постановление, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

В связи с отменой приговора и апелляционного определения по вышеуказанным основаниям все иные доводы жалобы не рассматриваются, поскольку судебная коллегия не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции в случае повторного рассмотрения данного уголовного дела в силу требований п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует в соответствии с установленными по делу обстоятельствами принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Зеленоградского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело направить в Зеленоградский районный суд "адрес" на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий:

Судьи: