Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Рукавишникова П.П, Семёшина В.Я, при помощнике судьи Макушкиной М.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:
прокурора Мироновой А.Б, осужденного Лошакова В.С. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденного - адвоката Черешневой А.В, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, выданный адвокатским кабинетом Черешневой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Лошакова В.С, адвоката Халатяна М.Ж. в интересах осужденного Лошакова В.С. на приговор Перовского районного суда города Москвы от 26 июня 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2019 года.
Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационных жалоб; выступления осужденного Лошакова В.С. и его защитника - адвоката Черешневой А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб; мнение прокурора Мироновой А.Б, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
приговором Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ
Лошаков В.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес" "адрес", гражданин Украины, не судимый, осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени предварительного содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;
мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;
решен вопрос о вещественных доказательствах.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Перовского районного суда "адрес" в отношении Лошакова В.С. оставлен без изменения.
Этим же приговором осуждена Кислун Н.А, судебные решения в отношении которой не обжалуются.
Лошаков В.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 11, 18 г) группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационной жалобе адвокат Халатян М.Ж. в интересах осужденного Лошакова В.С. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.
Утверждает, что после удаления ДД.ММ.ГГГГ в совещательную комнату для постановления приговора, до его провозглашения в период с 16.00 до 16.20 ДД.ММ.ГГГГ, председательствующим по делу в отношении Лошакова В.С. - судьей А.С.А, в нарушение требований ст. 298 УПК РФ, проведено судебное заседание по делу N в отношении М.А.М.; приговор по делу в отношении Лошакова В.С. постановлен ею без возвращения в зал судебного заседания из совещательной комнаты.
Указывает, что, проверяя законность и обоснованность приговора в отношении Лошакова B.C, суд апелляционной инстанции в своем решении не проверил и не рассмотрел доводы апелляционной жалобы осужденного об отсутствии в приговоре содержания показаний свидетеля С.Н.В, самого осужденного и осужденной Кислун Н.А, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании; довод о выходе суда за пределы предъявленного осужденному обвинения вследствие сделанного вывода об участии в двух оконченных преступлениях, а также по поводу отсутствия в приговоре и протоколе судебного заседания изложения содержания стенограммы телефонных переговоров.
Считает, что начальник следственно отделения ОМВД России по району Новокосино "адрес" не обладал полномочиями по самостоятельному направлению уголовного дела заместителю начальника УВД по ВАО ГУ МВД России по городу Москве с указанием о наличии в действиях Кислун Н.А. признаков совершения преступления, предусмотренного ст. 281.1 УК РФ, организованной группой, тогда как какие-либо документы, подтверждающие указанное обстоятельство, в деле отсутствовали.
Полагает, что постановление о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия от ДД.ММ.ГГГГ является незаконным, так как возбуждено за два дня до окончания установленного ранее срока предварительного следствия.
Отмечает, что в деле имеются два постановления о выделении уголовного дела в отношении Лошакова В.С. под одним номером; в постановлении об отмене постановления о приостановлении предварительного следствия и о возобновлении предварительного следствия от ДД.ММ.ГГГГ имеется отметка об установлении срока дополнительного следствия до ДД.ММ.ГГГГ.
Анализируя исследованный при разбирательстве по делу доказательства, делает вывод о том, что они подтверждают только факт задержания Лошакова В.С. и изъятия наркотических средств, однако не позволяют сделать вывод о характере его действий, направленных на сбыт.
Просит приговор Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить.
В кассационной жалобе осужденный Лошаков В.С. считает, что при постановлении приговора и вынесении апелляционного определения допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Ссылаясь на нормы уголовного закона, судебную практику, считает, что судами не в полной мере учтены положения ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ вследствие чего ему назначено несправедливое наказание.
Обращает внимание, что, как установлено судом, он раскаялся в содеянном, частично признал вину, имеет неудовлетворительное состояние здоровья, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, а также мать пенсионного возраста, являющуюся инвалидом, длительное время содержался в условиях следственного изолятора; обстоятельства, отягчающие его наказание, отсутствуют.
Считает, что достижение социальной справедливости в отношении него возможно вследствие значительно меньшего срока лишения свободы.
Полагает, что назначенное ему наказание является явно несправедливым ввиду чрезмерной суровости, недопустимым с точки зрения гуманности, поэтому подлежит снижению.
Просит состоявшиеся в отношении него судебные решения изменить в части размера назначенного наказания.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, либо выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.
Руководствуясь положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ судебная коллегия проверила производство по делу в полном объеме.
Вопреки доводам, приведенным адвокатом в кассационной жалобе, данные, свидетельствующие о нарушении судом первой инстанции порядка постановления и провозглашения приговора по настоящему уголовному делу, отсутствуют.
В результате служебной проверки, проведенной в Перовском районном суде "адрес", сведений, указывающих на выход председательствующего из совещательной комнаты до провозглашения приговора для участия в рассмотрении иного уголовного дела, нарушении порядка провозглашения приговора, не установлено.
Обоснованные основания подвергать сомнению выводы служебной проверки отсутствуют, протокол судебного заседания сведений о нарушениях уголовно-процессуального закона, опровергающих выводы проверки, не содержит.
В приговоре приведены и оценены наряду с другими доказательствами показания свидетеля С.Н.В, данные, как в судебном заседании, так и при производстве предварительного следствия; показания осужденных, данные на этапе досудебного производства по делу, в судебном заседании не оглашались, следовательно, предусмотренные законом основания для приведения их в приговоре, отсутствовали.
Процессуальные решения по делу должностными лицами приняты в пределах своих полномочий.
Срок предварительного следствия устанавливался и продлевался в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом. Предварительное следствие по уголовному делу закончено до истечения установленного срока следствия.
Вместе с тем, судебные решения в отношении Лошакова В.С. и Кислун Н.А. подлежат изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Как установлено судом первой инстанции, Лошаков В.С. и Кислун Н.А. из корыстных побуждений, в неустановленном следствием месте, в неустановленное время, в период с конца 2016 года по ДД.ММ.ГГГГ вступили в преступный сговор между собой и неустановленными лицами с целью получения прибыли от незаконного сбыта наркотических средств - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.
Неустановленный соучастник 1 вовлек в преступную деятельность Лошакова В.С, Кислун Н.А, а также неустановленного соучастника 2, действовавшего совместно с ними на территории Московского региона.
Продолжая совместное преступное деяние, неустановленный соучастник 1 сообщил Лошакову В.С. о необходимости извлечения из тайника-закладки шести свертков с наркотическими средствами - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин в "адрес" позвонив Лошакову В.С. ДД.ММ.ГГГГ в 20.30.
Согласно приговору, Лошаков В.С, исполняя свою роль, ДД.ММ.ГГГГ в период с 14.47 до 20.30 совместно с Кислун Н.А. проследовал по указанному адресу, где, по указанию Лошакова В.С, Кислун Н.А. извлекла заранее приготовленные неустановленным соучастником шесть свертков с наркотическими средствами - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; после этого, выполняя указания неустановленного соучастника 1, Лошаков В.С. и Кислун Н.А. проследовали на территорию ВАО "адрес" с целью незаконного сбыта и последующего скрытного помещения наркотических средств в тайник-закладку, однако ДД.ММ.ГГГГ в 21.15 в "адрес" были задержаны сотрудниками ОКОН УВД по ВАО ГУ МВД России по "адрес", наркотические средства общей массой 11, 18 г изъяты из отворота джинсов Кислун Н.А.
Обосновывая выводы о виновности Лошакова В.С. и Кислун Н.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть, в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд отверг, как необоснованные, показания Лошакова В.С. о том, что, согласившись во время телефонного разговора с поступившим от лица под именем "Баха" предложением раскладывать наркотические средства в "тайники-закладки", он лишь подыграл тому с целью получения доступа к наркотикам, которые ему, как наркозависимому, были необходимы.
Кроме того, суд счел недостоверными показания осужденной Кислун Н.А, отрицавшей наличие у неё умысла на сбыт наркотических средств.
В обоснование этих выводов суд сослался на исследованные при разбирательстве по делу доказательства, в том числе, на протокол прослушивания CD-диска с записями полученных в результате оперативно-розыскного мероприятия телефонных переговоров неустановленного лица по имени "Баха", содержание которых в приговоре не приведено.
Между тем, согласно сведениям, зафиксированным в протоколе осмотра, предложение об участии Лошакова В.С. и Кислун Н.А. в незаконной реализации наркотических средств сформулировано лицом по имени "Баха"; данных о том, что ранее осужденные принимали участие в такой деятельности протокол следственного действия не содержит.
Не содержат таких сведений и иные доказательства, положенные судом в основу приговора.
Так, согласно показаниям свидетеля П.Д.А. - сотрудника полиции, с 2017 года им осуществлялась разработка организованной преступной группы, занимавшейся сбытом наркотического средства через "тайники-закладки"; ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных разговоров" поступила информация о том, что организатор преступной группы, известный правоохранительным органам, как "Баха", достиг договоренности с неким мужчиной об осуществлении "закладок" наркотических средств, дал тому указание прибыть в "адрес" к дому 14 по "адрес" для получения наркотических средств и их последующего перемещения в "адрес"; в целях проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в результате которого выявлены Лошаков В.С. и Кислун Н.А, которым, по прибытии в "адрес", из окна дома брошен сверток с наркотическим средством, поднятый Кислун Н.А.; в тот же день Лошаков В.С. и Кислун Н.А. задержаны у станции метро "Новокосино", в ходе личного досмотра у Кислун Н.А. изъяты наркотические средства.
Из показаний свидетелей С.Ю.С. и С.Н.В, присутствовавших при проведении личного досмотра Кислун Н.А. и изъятии у той наркотических средств, следует, что последняя сообщила о получении изъятых у неё наркотических средств в целях последующего потребления ею и Лошаковым В.С.
При осмотре мобильного телефона Лошакова С.В. никакой информации, указывающей на участие осужденного в незаконном сбыте наркотических средств, также не получено.
Согласно заключениям амбулаторных первичных судебно-психиатрических экспертиз, у Лошакова В.С. выявлен синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (опиоиды, каннабиоиды); у Кислун Н.А. - синдром зависимости от опиоидов, что объективно соответствует утверждениям осужденных о постоянной нуждаемости в наркотических средствах.
В соответствии с разъяснениями, приведенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N, под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.
Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Между тем, исследованные при разбирательстве по делу и приведенные в приговоре доказательства не содержат сведений, указывающих на совершение Лошаковым В.С. и Кислун Н.А. действий, направленных на реализацию изъятых у них шести свертков с наркотическими средствами.
Таким образом, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденных, отрицавших умысел на незаконный сбыт изъятых у Кислун Н.А. наркотических средств, в том числе доводы осужденного Лошакова В.С. о том, что он лишь "подыграл" предложению "Бахи", ввел того в заблуждение относительно своих последующих действий, желая получить в свое распоряжение наркотические средства, стороной обвинения в ходе судебного заседания не представлено, вывод суда о наличии у Лошакова В.С. и Кислун Н.А. умысла на сбыт изъятого у последней наркотического средства носит характер предположения.
С учетом приведенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Лошакова В.С. и Кислун Н.А. уголовный закон применен неправильно, их действия при установленных судом обстоятельствах следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
При назначении Лошакову В.С. и Кислун Н.А. наказаний за указанное преступление судебная коллегия учитывает в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемых наказаний на исправление виновных и условия жизни их семей, данные об их личностях, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств.
Достаточных оснований для применения при назначении наказания Кислун Н.А. положений ст. 64 УК РФ, учитывавшихся судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает с учетом изменения степени общественной опасности преступления, в совершении которого осужденная признается виновной.
Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, дающих основания для назначения наказания с применением положений ст. 64 УК РФ Лошакову В.С. судебная коллегия также не усматривает.
Кроме того, исходя из обстоятельств дела, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 73 УК РФ.
В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Лошакову В.С. и Кислун Н.А. следует назначить в исправительной колонии общего режима.
На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Перовского районного суда города Москвы от 26 июня 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2019 года в отношении Лошакова В.С. и Кислун Н, А. изменить:
переквалифицировать их действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ;
назначить Лошакову В.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде 6 (Шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
назначить Кислун Н.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде 3 (Трех) лет 8 (Восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
срок наказания Лошакову В.С. и Кислун Н.В. исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ;
на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день время содержания под стражей Лошакова В.С. - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, включительно; время содержания под стражей Кислун Н.А. - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, включительно;
в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения
Председательствующий И.И. Сюбаев
Судьи П.П. Рукавишников
В.Я. Семёшин
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.