Определение СК по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03 февраля 2022 г. по делу N 8Г-21241/2021[88-1415/2022-(88-20860/2021)]

Судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Козиной Н.М, судей Хасановой В.С, Зеленовой Е.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское делоN2-4135/2021 по иску Безбородовой Елены Владимировны к публичному акционерному обществу Банк "Финансовая корпорация Открытие" о восстановлении на работе, по кассационной жалобе публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 11 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции Хасановой В.С. об обстоятельствах дела, принятых судебных актах, доводах кассационной жалобы, пояснения представителя ответчика Хмелевской Е.И, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

установила:

Безбородова Е.В. обратилась в суд с иском к публичному акционерному обществу Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее по тексту ПАО Банк "ФК Открытие") о восстановлении на работе в должности главного менеджера по обслуживанию юридических лиц группы обслуживания юридических лиц Операционного офиса "На улице Максима Горького" в г.Тюмени Филиал Западно-Сибирский ПАО Банк "ФК Открытие", взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с 31 марта 2021 года, компенсации морального вреда в размере 250 000 рублей.

В обоснование требований указала, что с 03 июля 2006 года она состояла в трудовых отношениях с АКБ "Московский Деловой Мир" (филиал ОАО "МДМ Банк"). 16 сентября 2019 года она была переведена в группу обслуживания юридических лиц Операционный офис "На улице Максима Горького" в г..Тюмени Филиал Западно-Сибирский ПАО Банк "ФК Открытие" на должность главного менеджера по обслуживанию корпоративных клиентов Операционного офиса "Тюмень/72" Екатеринбургского филиала N 2 ПАО "БИНБАНК" в связи с тем, что ОАО "БИНБАНК" 01 января 2019 года реорганизовано в форме присоединения к ПАО Банк "ФК Открытие". 29 января 2021 года она получила уведомление о сокращении штата работников с предложением ей перевода на другую работу. Она направила мотивированный ответ об отказе от должности "Специалист по обслуживанию клиентов", в котором указала на нарушение действующего трудового законодательства в части ее преимущественного права на оставление на работе при сокращении численности штата работников в соответствии статей 2, 179 Трудового кодекса Российской Федерации. На момент изменений в организационно-штатной структуре Группы обслуживания юридических лиц Операционный офис "На улице Максима Горького" в г..Тюмени были в наличии должности, удовлетворяющие указанным в законе требованиям и аналогичные по функционалу той, которую она занимала в то время - главный клиентский менеджер, главный менеджер счета, премиальный менеджер, руководитель направления клиентских менеджеров. В нарушение требований трудового законодательства эти должности ей предложены не были. 19 февраля 2021 года она получила предложение о переводе на другую работу в связи с сокращением штата работников с перечнем дополнительных должностей, от которого отказалась по тем же основаниям. 31 марта 2021 года трудовой договор с ней расторгнут в связи с сокращением численности или штата работников организации.

Считает свое увольнение незаконным, поскольку по сравнению с другими работниками, обладает более высокой производительностью труда и квалификацией. В течение 2020 года она как наиболее опытный и ответственный работник по поручению руководства отрабатывала и внедряла новый дистанционный способ обслуживания клиентов. Она с момента заключения трудового договора до своего увольнения не имела взысканий и неоднократно поощрялась за хорошую работу. По ходатайству руководства банка она была награждена Благодарственным письмом Тюменской городской Думы. Она является многодетной матерью и на момент увольнения была в семье единственным работником с самостоятельным заработком, ее муж уволен с работы.

Решением Калининского районного суда города Тюмени от 09 июня 2021 года в удовлетворении исковых требований Безбородовой Е.В. отказано.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 11 октября 2021 года производство по делу по иску Безбородовой Е.В. в части исковых требований о восстановлении на работе прекращено в связи с отказом истца от иска. В остальной части решение Калининского районного суда г.Тюмени от 09 июня 2021 года отменено. Принято по делу новое решение. Признано увольнение Безбородовой Е.В. незаконным. Взыскана с ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в пользу Безбородовой Е.В. 197 159, 37 рублей, компенсация морального вреда в размере 10 000 рублей, всего 207 159 рублей 37 копеек. Взыскана с ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в доход бюджета муниципального образования город Тюмень государственная пошлина 5 443 рубля.

В кассационной жалобе ответчик просит отменить апелляционное определение, полагая его незаконным ввиду неправильного применения норм материального и процессуального права.

Истец в судебное заседание суда кассационной инстанции не явилась, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом. В соответствии со статьями 167, 379.5 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело при данной явке.

В соответствии с частью 1 статьи 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции проверяет законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного постановления, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, представлении, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия считает, что имеются основания, предусмотренные статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены апелляционного определения в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула и государственной пошлины.

В силу части третьей статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы (частей 1, 2 статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее, чем за два месяца до увольнения.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" прекращение трудового договора на основании пункта 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации признается правомерным при условии, что сокращение численности или штата работников в действительности имело место. Обязанность доказать данное обстоятельство возлагается на ответчика.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 Трудового кодекса Российской Федерации) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (пункт 23).

Согласно статье 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Судом установлено и из материалов дела следует, что 03 июля 2006 года Созинова (после вступления в брак - Безбородова) Е.В. принята на работу на должность старшего операциониста сектора обслуживания физических лиц ОПЕРО Филиала в ОАО "МДМ-Банк", с ней заключен трудовой договор.

После изменения фирменного наименования ОАО "МДМ-Банк" на ПАО "Бинбанк" решением общего собрания акционеров ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" от 26 октября 2018 года ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" реорганизовано в форме присоединения к нему ПАО "Бинбанк".

На основании дополнительного соглашения к трудовому договору от 16 сентября 2019 года Безбородова Е.В. переведена на должность главного менеджера по обслуживанию юридических лиц Группы обслуживания юридических лиц Операционный офис "На улице Максима Горького" в г.Тюмени Филиал Западно-Сибирский ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие", где по состоянию на 28 января 2021 года значилось две штатные единицы главного менеджера по обслуживанию юридических лиц, которые занимали Безбородова Е.В. и ННН

21 января 2021 года ПАО Банк "ФК Открытие" принято решение о сокращении численности/штата работников, в том числе должности истца.

Комиссией по определению преимущественного права на оставление на работе от 26 января 2021 года установлено, что ННН. имеет преимущественное право на оставление на работе в должности главного менеджера по обслуживанию юридических лиц Группы обслуживания юридических лиц Операционный офис "На улице Максима Горького" в г.Тюмени Филиал Западно-Сибирский в связи с наиболее высокой эффективностью труда.

29 января 2021 года Безбородова Е.В. получила уведомление о сокращении, на котором она поставила отметку о несогласии с сокращением.

28 и 29 января, 18 февраля, 31 марта 2021 года Безбородовой Е.В. были предложены вакантные должности, от которых она отказалась.

Приказом от 31 марта 2021 года Безбородова Е.В. уволена в связи с сокращением численности или штата работников организации, пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Разрешая возникший между сторонами спор и отказывая в удовлетворении исковых требований Безбородовой Е.В, суд первой инстанции пришел к выводу о законности увольнения по сокращению штата, и соблюдении процедуры увольнения истца.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и их правовым обоснованием. Разрешая спор по существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции, установив фактические обстоятельства дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства с точки зрения относимости и допустимости, исходил из того, что увольнение истца с занимаемой должности произведено работодателем с нарушением установленного законом порядка (не соблюдена процедура увольнения), поскольку расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации при условии, что он имел преимущественное право на оставление на работе не допускается, в связи с чем, признал увольнение Безбородовой Е.В. незаконным. При этом судом сравнивались показатели эффективности работы Безбородовой Е.В. и ННН, их квалификация, опыт работы, семейное положение.

Апелляционное определение в части признания увольнения незаконным сторонами не оспаривается.

Признав увольнение незаконным, суд апелляционной инстанции, учитывая, что Безбородова Е.В. отказалась от иска в части восстановления на работе, руководствуясь требованиями статей 237, 394 Трудового кодекса Российской Федерации принял решение о взыскании в ее пользу среднего заработка за все время вынужденного прогула и морального вреда, исчислив средний заработок за период с 01 апреля 2021 года по 15 июля 2021 года(даты трудоустройства Безбородовой Е.В. к другому работодателю), приняв во внимание справку ответчика о размере среднедневного заработка истца в 3 865 рублей 87 копеек, и с учетом полученного истцом при увольнении выходного пособия.

Обращаясь с кассационной жалобой, ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" указывает, что судом неверно исчислен период, за который подлежит взысканию сумма среднего заработка в связи с признанием увольнения незаконным. Считает, что период с 02 апреля 2021 г. по 27 апреля 2021 г. в силу пункта 5 Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", должен быть исключён из расчёта суммы среднего заработка, которая подлежит взысканию в пользу истца в связи с незаконным увольнением. Таким образом, количество рабочих дней, с учётом применения пункта 5 Положения, должно составить 56 рабочих дней, а не 73 дня как считает суд, и итоговый расчёт суммы, подлежащей взысканию в связи с незаконным увольнением составляет 3865 рублей 87 копеек х 56 = 216 488 рублей 72 копейки. Приводит доводы, что судом неверно произведён расчёт суммы взысканного среднего заработка, поскольку при вынесении решения о взыскании с Банка компенсации среднего заработка в связи с признанием увольнения незаконным при расчёте было учтено только выплаченное выходное пособие, выплаты сохранения среднего заработка за второй и третий месяцы при исчислении подлежащей взысканию суммы не приняты.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, о том, что судом неверно исчислен период, за который подлежит взысканию сумма среднего заработка в связи с признанием увольнения незаконным, а именно, период временной нетрудоспособности истца с 02 апреля 2021 г. по 27 апреля 2021 г. в силу пункта 5 Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", должен быть исключён из расчёта суммы среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истца в связи с незаконным увольнением, а количество рабочих дней, с учётом применения пункта 5 Положения, должно составить 56 рабочих дней, не влекут отмену принятого судебного постановления в силу следующего.

Согласно абзацу 2 статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника.

Это положение закона согласуется с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии с частями 1 - 3, 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Порядок расчета среднего заработка установлен и Положением "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

В соответствии с пунктом 4 указанного Положения, расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

В соответствии с пунктом 5 указанного Положения при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что вышеприведенный пункт Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", регулирует исключения из расчетного периода при исчислении среднего заработка. При этом размер среднего дневного заработка для оплаты Безбородовой Е.В. периода вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением произведен верно, исходя из фактически начисленной ей заработной платы и фактически отработанного истцом времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (с апреля 2020 по март 2021 года). Периоды нетрудоспособности Безбородовой Е.В. имели место после ее увольнения, и этот период не входит в расчетный период для исчисления среднего заработка.

Принимая во внимание пункт 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которому при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на сумму пособия по временной нетрудоспособности, поскольку указанная выплата действующим законодательством не отнесена к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула работнику.

В статье 9 Федерального закона от 29 декабря 2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" приведен закрытый перечень периодов, за которые пособие по временной нетрудоспособности не назначается, в котором период вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением не указан.

Таким образом, если работник восстановлен на работе судом как незаконно уволенный и представляет листок нетрудоспособности, ему необходимо выплатить как пособие по временной нетрудоспособности за весь период нетрудоспособности, так и сумму среднего заработка по решению суда за весь период вынужденного прогула в полном объеме, не исключая из расчета дни болезни.

Вместе с тем, заслуживающими внимания судебная коллегия находит доводы ответчика о том, что неверно произведён расчёт суммы взысканного среднего заработка, поскольку при вынесении решения о взыскании с Банка компенсации среднего заработка в связи с признанием увольнения незаконным при расчёте было учтено только выплаченное выходное пособие, при этом выплаты сохранения среднего заработка за второй месяц в размере 81 183 рублей 27 копейки и за третий месяц в размере 85 049 рубля 14 копеек при исчислении подлежащей взысканию суммы не учтены.

Согласно статье 178 Трудового кодекса Российской Федерации при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

В случае, если длительность периода трудоустройства работника, уволенного в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса), превышает один месяц, работодатель обязан выплатить ему средний месячный заработок за второй месяц со дня увольнения или его часть пропорционально периоду трудоустройства, приходящемуся на этот месяц.

В исключительных случаях по решению органа службы занятости населения работодатель обязан выплатить работнику, уволенному в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса), средний месячный заработок за третий месяц со дня увольнения или его часть пропорционально периоду трудоустройства, приходящемуся на этот месяц, при условии, что в течение четырнадцати рабочих дней со дня увольнения работник обратился в этот орган и не был трудоустроен в течение двух месяцев со дня увольнения.

Указанные выплаты подлежат зачету при определении среднего заработка за время вынужденного прогула.

Из материалов дела следует, что Безбородовой Е.В. в июне 2021 года произведена выплата сохраняемого среднего заработка на период трудоустройства за второй месяц в размере 81 183 рублей 27 копеек, в июле 2021 года произведена выплата сохраняемого среднего заработка на период трудоустройства за третий месяц в размере 85 049 рубля 14 копеек.

При этом при определении размера утраченного истцом заработка в связи с незаконным расторжением трудового договора учтено лишь выплаченное при увольнении выходное пособие в размере 85 049 рубля 14 копеек.

При расчете заработка Безбородовой Е.В. за время вынужденного прогула судом апелляционной инстанции оставлено без внимания, что помимо выходного пособия при увольнении, истцу, в соответствии со статьей 178 Трудового кодекса Российской Федерации, была осуществлена выплата сохраняемого заработка на период трудоустройства за второй месяц в размере 81 183 рублей 27 копеек, и выплата сохраняемого среднего заработка на период трудоустройства за третий месяц в размере 85 049 рубля 14 копеек, которые исходя из системного толкования вышеприведенных норм, также подлежали зачету при определении среднего заработка за время вынужденного прогула при признании увольнения незаконным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции при рассмотрении исковых требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в результате неправильного применения норм материального права и существенного нарушения норм процессуального права не определилобстоятельства, имеющие значение для дела, не установилэти обстоятельства, не оценил в совокупности имеющиеся по делу доказательства, в связи с чем выводы суда в указанной части не могут быть признаны основанными на законе.

Судебный акт в указанной части принят с существенными нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела, что согласно статье 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного постановления и направления дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку размер заработка за время вынужденного прогула влияет на определение размера подлежащей взысканию с ответчика государственной пошлины, соответственно судом апелляционной инстанции неверно определен размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в доход местного бюджета в силу положений статьи 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 11 октября 2021 года в части определения размера заработка за время вынужденного прогула и размера государственной пошлины подлежит отмене, с направлением дела в указанной части на новое апелляционное рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть приведенные выше нарушения и разрешить исковые требования в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула на основании норм закона, подлежащих применению к спорным отношениям, установленных по делу обстоятельств и с соблюдением требований процессуального закона.

Руководствуясь статьями 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 11 октября 2021 года отменить в части взыскания среднего заработка за период вынужденного прогула в сумме 197 159 рублей 37 копеек и государственной пошлины в размере 5 443 рубля.

Дело в отмененной части направить на новое апелляционное рассмотрение - в Тюменский областной суд.

В остальной части апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 11 октября 2021 года оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" в части - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи