Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 ноября 2021 г. по делу N 7У-10647/2021[77-3483/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В., с участием:

адвоката Бородина В.А, осужденного Бакинского М.М, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, прокурора Старостиной Е.Л, при секретаре Короткове Д.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката

Бородина В.А. в защиту интересов осужденного Бакинского М.М. на приговор Гагаринского районного суда г.Москвы от 13 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2021 года.

Приговором Гагаринского районного суда г.Москвы от 13 июля 2020 года

Бакинский Мехти Мехтиевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г. "данные изъяты", осужден по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 13 июля 2020 года, с зачетом в срок назначенного наказания времени задержания Бакинского в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и содержания его под домашним арестом, т.е. период с 19 июня 2019 года до 13 июля 2020 года.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ), время нахождения Бакинского под домашним арестом в период с 20 июня 2019 года по 13 июля 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время задержания Бакинского в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ 19 июня 2019 года, а также период его содержания под стражей с 13 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Бакинский М.М. взят под стражу в зале суда.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2021 года приговор суда изменен:

- смягчено назначенное Бакинскому М.М. наказание до 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок отбытия наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Бакинского М.М, его защитника - адвоката Бородина В.А, поддержавших кассационную жалобу и просивших состоявшиеся судебные решения изменить, переквалифицировать действия Бакинского М.М. с ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ и освободить его от уголовной ответственности в соответствии с примечанием 1 к ст.228 УК РФ, мнение прокурора Старостиной Е.Л, полагавшей необходимым судебные решения изменить, исключить из осуждения Бакинского квалифицирующий признак совершения преступления по предварительному сговору группы лиц и снизить назначенное ему наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы, исключить из приговора показания оперативных сотрудников и следователя об обстоятельствах преступления, ставших им известными от самого Бакинского при его задержании, в остальном судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бакинский М.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств-гашиша общей массой 44, 7 грамма, группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с 16 по 19 июня 2019 года в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Бакинский М.М. свою вину признал полностью.

В кассационной жалобе адвокат Бородин В.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, ввиду неправильной квалификации действий осужденного и несправедливости назначенного ему наказания. Отмечает, что каких-либо доказательств, свидетельствовавших об умысле Бакинского на сбыт изъятого у него наркотического средства, по делу не имеется. Указывает, что сведения о готовящемся преступлении правоохранительными органами было получено от самого Бакинского, тем самым в силу положений ст. 31 УК РФ Бакинский добровольно отказался от совершения преступления, направленного на сбыт наркотического средства, хотя у него имелась такая возможность. Полагает, что Бакинский может быть признан виновным лишь в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, т.к. сам является потребителем наркотических средств. Но поскольку он добровольно выдал имевшиеся у него наркотические средства, то согласно примечания 1 к ст. 228 УК РФ Бакинский подлежит освобождению от уголовной ответственности. Обращает внимание на то, что при назначении наказания судом не в полной мере учтена совокупность имеющихся у Бакинского смягчающих наказание обстоятельств, а судом апелляционной инстанции проигнорированы доводы стороны защиты в части возможного применения к Бакинскому положений ч.1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ. На основании изложенного просит изменить состоявшиеся судебные решения, переквалифицировав действия Бакинского с ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, применить к нему примечания N1 к ст.228 УК РФ и освободить от уголовной ответственности.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы адвоката и возражений прокурора, выслушав участников процесса судебной коллегией установлено следующее.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о виновности Бакинского в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Правильность выводов суда о направленности умысла осужденного Бакинского на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства подтверждается не только признательными показаниями самого Бакинского, данными им на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что наркотическое средство - гашиш он приобрел через закладку 16.06.2019г, который привез домой, где часть гашиша употребил сам, а оставшуюся часть в целях сбыта разделил, развесил и расфасовал в 9 пакетиков, которые так же путем изготовления тайников-закладок в целях сбыта намеревался разместить в разных местах г. Москвы, но 19.06.2019г. был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него данное наркотическое средство при осмотре места происшествия с его участием, но и показаниями свидетелей- сотрудников полиции ФИО12, ФИО11 и следователя ФИО10 об обстоятельствах задержания Бакинского и изъятия у него при осмотре места происшествия наркотического средства - гашиш в количестве 9 пакетиков, весов, упаковочного материала, изоленты, 52 штук магнитов и других предметов, используемых для фасовки и сбыта наркотических средств, показаний понятых-свидетелей ФИО13 и ФИО14, присутствовавших при осмотре места происшествия с участием Бакинского и изъятии у него наркотических средств и предметов, используемых для их незаконного сбыта; протоколом осмотра места происшествия от 19 июня 2019 года с фототаблицей, согласно которому у Бакинского были изъяты 9 пакетов типа "zip lock" с находившимися камнеобразным веществом коричневого цвета, 3 изоленты черного цвета, 52 магнита, электронные весы, 2 канцелярских ножа, 1 пара перчаток; справкой специалиста и экспертным заключением, согласно которым изъятое у Бакинского вещество в 9 пакетиках является наркотическим средством - гашиш общей массой 44, 7 грамма, что отнесено к крупному размеру; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Перечисленные доказательства опровергают доводы кассационной жалобы об отсутствии у Бакинского умысла на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства, как и доводы о том, что Бакинский добровольно отказался от доведения этого умысла до конца, в связи с чем оснований для переквалификации действий осужденного на ч.2 ст.228 УК РФ и применения к нему примечаний 1 к ст.228 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Действия Бакинского по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно, однако в части наличия в действиях Бакинского квалифицирующего признака совершения преступления по предварительному сговору группы лиц выводы суда в нарушение требований ст.307 УПК РФ в приговоре не мотивированы, доказательства, подтверждающие наличие у Бакинского предварительного сговора и распределение ролей с неустановленным лицом судом не приведены и не мотивированы.

Кроме того, из описания преступления следует, что Бакинский вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом в неустановленное время, в неустановленном месте и при неустановленных обстоятельствах, распределив между собой роли, но не указано, как они распределили роли, как и каким способом неустановленное лицо передало Бакинскому адрес закладки с наркотическим средством, которое Бакинский забрал 16.06.2019г. в целях дальнейшего сбыта, как и каким способом согласовывали свои действия.

Вместе с тем, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016г. N55 " О судебном приговоре" в тех случаях, когда преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления. Выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Суд обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Данные требования уголовно-процессуального закона в части квалификации действий осужденного по признаку предварительного сговора группы лиц судом не выполнены.

Кроме того, как следует из приговора, суд сослался как на доказательства вины осужденного на показания оперативного сотрудника-свидетеля ФИО15. и следователя ФИО16. о том, что в ходе изъятия у Бакинского наркотических средств при осмотре места происшествия он пояснил, что приобрел их с целью незаконного сбыта.

Однако, в соответствии со ст.75 УПК РФ и согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, положения ч.5 ст. 246, ч.3 ст. 278 и ч.3 ст.56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний. Тем самым закон, исходя из предписания ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, суд неправомерно использовал в качестве доказательства о направленности умысла Бакинского на незаконный сбыт наркотических средств показания свидетелей ФИО17 и ФИО18 в указанной части как источник информации, сообщенной названным должностным лицам самим Бакинским при осмотре места происшествия, т.е. до возбуждения уголовного дела.

В ходе апелляционной проверки законности и обоснованности приговора указанные выше нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, выявлены и устранены не были. Между тем, данные нарушения, непосредственно влияющие на правильность разрешения одного из фундаментальных вопросов, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, - о виновности лица в совершении преступления, относятся к категории существенных, повлиявших на исход дела, вследствие чего в силу ст.401.15 УПК РФ констатируется судебной коллегией в качестве основания для изменения обжалуемых судебных решений и исключения из приговора ссылки суда на показания свидетелей ФИО19 и ФИО20 в части обстоятельств совершения преступления, ставших им известными от самого задержанного Бакинского, как на недопустимые доказательства, а так же исключения из осуждения Бакинского квалифицирующего признака совершения преступления по предварительному сговору группы лиц и снижения ему назначенного наказания.

Вместе с тем, выводы суда о назначении Бакинскому наказания в виде реального лишения свободы, как и отсутствие достаточных оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ судом мотивированы с достаточной полнотой. Не согласиться с выводами суда в данной части оснований не имеется по тем же мотивам.

Кроме этого, исключение показаний свидетелей ФИО22 и ФИО21 в части пояснений Бакинского о цели сбыта изъятых у него наркотических средств не повлияло на правильность выводов суда по делу.

В связи с изложенным кассационная жалоба адвоката подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Бородина В.А. удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 13 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2021 года в отношении осужденного Бакинского Мехти Мехтиевича изменить:

- в соответствии со ст.75 УПК РФ исключить из приговора ссылку суда на показания свидетелей - оперативного сотрудника полиции ФИО23. и следователя ФИО24. в части пояснений Бакинского при осмотре места происшествия о цели незаконного сбыта изъятого у него наркотического средства;

- исключить из осуждения Бакинского М.М. квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, назначенное ему по ч.3 ст.30, п. " г " ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание смягчить до 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Бородина В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: