Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 02 декабря 2021 г. по делу N 33-44644/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Лобовой Л.В.

и судей Климовой С.В, Заскалько О.В, при помощнике судьи Заргарян И.В, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Климовой С.В.

дело по апелляционной жалобе Шишкиной М.В. на решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 08 сентября 2021 года, которым постановлено:

в удовлетворении исковых требований Шишкиной Марины Владимировны к АО УК "БНГ" о взыскании заработной платы, о признании незаконным увольнения по основанию, предусмотренному п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, изменении формулировки увольнения - отказать, УСТАНОВИЛА:

Шишкина М.В. 28.01.2021 направила в суд иск к АО "Управляющая компания "БНГ" (далее - АО "УК "БНГ"), в котором с учетом уточнения требований в порядке ст. 39 ГПК РФ (т. 1 л.д. 155-157) просила о признании незаконным отстранения от работы и взыскании неполученной заработной платы за период отстранения с 18.09.2021 по 15.01.2021 в размере сумма, мотивируя обращение тем, что с 01.02.2018 работала у ответчика в должности главного бухгалтера, с 18.09.2020 на основании приказа N 01/20 отстранена от работы, выплата заработной платы ей прекращена, что истец полагает незаконным, нарушающим ее права, поскольку оснований для отстранения от работы без начисления заработной платы не имелось; иск принят к производству суда определением от 08.02.2021.

29.04.2021 Шишкина М.В. обратилась в суд с иском к АО "УК "БНГ" о признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию, мотивируя требования тем, что 15.01.2021 незаконно уволена с должности главного бухгалтера АО "УК "БНГ" по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (принятие необоснованного решения главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества), поскольку таких решений не принимала, об основаниях увольнения ей стало известно 27.03.2021 при получении трудовой книжки; иск принят к производству суда определением от 29.04.2021.

На основании определения суда от 24.08.2021 указанные иски соединены в одно производство в порядке ст. 151 ГПК РФ (т. 3 л.д. 77).

В судебном заседании представитель истца требования поддержал, представитель ответчика иск не признала, заявила о пропуске истцом срока обращения в суд, установленного ст. 392 Трудового кодекса РФ (т. 1 л.д. 161-162, т. 2 л.д. 72-74).

08.09.2021 судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого просит истец Шишкина М.В. по доводам своей апелляционной жалобы, поданной в суд 08.10.2021.

В заседании судебной коллегии представитель истца Шишкиной М.В. по доверенности Шишкин Ф.П. доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ответчика АО "УК "БНГ" по доверенности Левитан О.Я. против удовлетворения жалобы возражала.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Шишкина М.В, паспортные данные, с 01.02.2018 принята на работу в АО "УК "БНГ" на должность главного бухгалтера с должностным окладом в размере сумма в месяц, о чем издан приказ о приеме на работу N 1-к от 01.02.2018 и сторонами заключен трудовой договор от 01.02.2018, дополнительным соглашением N 01/01 от 26.03.2020 к которому истцу с 01.04.2020 установлен должностной оклад в размере сумма, о чем также издан приказ от 26.03.2020, с которым истец ознакомлена (т.1 л.д. 17-23, 113-117, 146, 147, т. 3 л.д. 98-105).

В соответствии с п. 4.1.2 трудового договора, на главного бухгалтера возложены обязанности по организации, планированию, координации, процесса и контроля процесса формирования информации в системе бухгалтерского учета, а также обеспечение представления бухгалтерской (финансовой) отчетности в соответствующие адреса в установленные сроки, формирование числовых показателей отчетов, входящих в состав бухгалтерской (финансовой) отчетности, счетная и логистическая проверка правильности формировании числовых показателей отчетов, входящих в состав бухгалтерской (финансовой) отчетности, формирование пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах, обеспечение подписания руководителем экономического субъекта бухгалтерской (финансовой) отчетности, обеспечение необходимыми документами бухгалтерского учета при проведении внутреннего и внешнего аудита (ревизий, налоговых и иных проверок) и подготовка соответствующих документов о разногласиях по их результатам, обеспечение сохранности бухгалтерской (финансовой) отчетности до ее передачи в архив и организация такой передачи в установленные сроки.

Приказом АО "УК "БНГ" N 01/20 от 18.09.2020 Шишкина М.В. отстранена от работы с 18.09.2020 до окончания проведения служебной проверки без начисления заработной платы за время отстранения от работы на период ее проведения; основанием в приказе указана докладная записка руководителя планово-экономического отдела (ПЭО) фио, с приказом Шишкина М.В. ознакомлена под подпись (т. 1 л.д. 163).

В докладной записке руководитель ПЭО фио полагает необходимым отстранить от выполнения должностных обязанностей главного бухгалтера Шишкину М.В. во избежание негативных ситуаций с контрагентами ввиду получения от ИП фио претензии к АО "УК "БНГ" о неправомерном снятии денежных средств с его расчетного счета Шишкиной М.В, в обоснование которой приложена выписка по банковскому счету и акт инвентаризации (т. 3 л.д. 137).

Так, 01.07.2020 между АО "УК "БНГ" и ИП фио заключен договор N БНГ/01/07 на осуществление текущего консультационного обслуживания заказчика по финансовым, налоговым, бухгалтерским и правовым вопросам деятельности заказчика на срок с 01.07.2020 по 31.12.2020 (т 2 л.д. 85-95).

17.09.2020 в адрес АО "УК "БНГ" от ИП фио поступило обращение, в котором указано, что 16.09.2020 при проверке выписки с расчетного счета ИП фио обнаружено, что на счету не хватает денежных средств в размере сумма, при детальном изучении выписки им было выяснено, что данные денежные средства были сняты в банкомате по одному и тому же адресу тремя операциями 14, 24 и 28 июля 2020 года, однако в вышеуказанные даты ИП фио не снимал денежные средства со своей карты, более того банковская карта вместе с иными документами бухгалтерского характера была передана бухгалтеру Шишкиной М.В, которая оказывала услуги в рамках заключенного с АО "УК "БНГ" договора оказания консультационных услуг от 01.07.2020, с чем он просил разобраться и провести служебное расследование (т. 3 л.д. 136). При этом акт инвентаризации безналичных денежных средств на расчетном счете на дату ее проведения составлен ИП фио 31.07.2020 (т. 3 л.д. 74).

Приказом N 02/20 от 18.09.2020 в связи с поступлением докладной записки руководителя ПЭО фио и уведомления ИП фио от 17.09.2020 назначено проведение служебной проверки по обстоятельствам, указанным в уведомлении и докладной записке (т. 1 л.д. 125).

05.11.2020 работниками АО "УК "БНГ" исследована банковская выписка ИП фио, данные об адресах банкоматов с официального сайта Сбербанка, объяснения от 03.11.2020 фиоН, и фио, от 30.10.2020 Шишкиной М.В, которые даны в ОУР ОМВД России по Можайскому району г. Москвы, акт инвентаризации от 17.09.2020 (аналогичный акту от 31.07.2020) и приказ ИП фио о ее проведении от 14.09.2020, о чем составлен акт исследования (т.3 л.д.140-155).

Согласно акту проверки от 15.12.2020, проведенной на основании приказа управляющего АО "УК "БНГ" от 21.09.2020 по результатам внутренней проверки бухгалтерской деятельности АО "УК "БНГ" в части оказания бухгалтерских услуг ИП фио в период с 01.07.2020 по 31.07.2020 по договору оказания бухгалтерских услуг установлено, что со счета ИП фио не санкционировано были сняты денежные средства в размере сумма, из полученной выписки видны даты снятия денежных средств 14.07.2020 - сумма, 24.07.2020 - сумма и 28.07.2020 - сумма и номера банкоматов, с которых осуществлялось их снятие, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Грекова, дом 3, по которому зарегистрирована главный бухгалтер фио При этом на счет компании АО "УК "БНГ" данные денежные средства не поступали, касса в АО "УК "БНГ" отсутствует, ИП фио подано заявление в полицию о пропаже денежных средств, на основании которого 25.11.2020 возбуждено уголовное дело N 120014501930000949 и в материалах которого имеется видеозапись, на которой видно, что снятие денежных средств в указанные дни осуществлялась именно Шишкиной М.В, в связи с чем имеются основания для расторжения с ней трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (т.1 л.д. 122-123).

Кроме того, 25.12.2020 АО "УК "БНГ" составлен акт о выявлении нарушений, допущенных главным бухгалтером Шишкиной М.В, в виде несвоевременного представления расчета сумм налога на доход физических лиц, начисленных и удержанных налоговым агентом за 3 месяца 2020 года по ООО "Империал", нарушения срока предоставления сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год за 2019 год по ООО "Кристалл", несвоевременного предоставления расчетов по страховым взносам за 2019 год по ООО "ТД "ФФФ" и несвоевременного предоставления налоговых расчетов и бухгалтерской отчетности о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год в отношении АО "УК "БНГ", а также в виде занижения суммы авансовых платежей по налогу на прибыль за адрес 2020 года в размере сумма, что подтверждается докладной записки руководителя ПЭО фио от 24.11.2020, решением налогового органа N 2689 о привлечении АО "УК "БНГ" к ответственности за налоговое правонарушение от 14.09.2020, актом налоговой проверки N 13-18/7942 от 29.10.2020, письмами ООО "Империал", ООО "Кристалл" и ООО "ТД "ФФФ", с которыми АО "УК "БНГ" заключены договоры оказания консультационных услуг, в том числе по бухгалтерским, налоговым, финансовым и правовым вопросам деятельности, а также установленный внутренним расследованием факт хищения денежных средств со счета ИП фио в размере сумма, в связи с чем имеются основания для расторжения с ней трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (т. 1 л.д. 126-127, 130-134, т. 2 л.д. 142-146)

Так, по фактам получения решений налогового органа и акта налоговой проверки, а также претензий от ООО "Империал", ООО "Кристалл" и ООО "ТД "ФФФ" в период с 24.11.2020 по 16.12.2020 в АО "УК "БНГ" составлялись акты (т. 3 л.д. 156-175).

Согласно материалам дела 14.02.2018 между АО "УК "БНГ" и "Торговый дом "Фреш Фроузен Фуд" (ООО "ТД "ФФФ") заключен договор N 001/2018-ДУ на осуществление текущего консультационного обслуживания заказчика по финансовым, налоговым, бухгалтерским и правовым вопросам деятельности заказчика, 14.12.2020 от ООО "ТД "ФФФ" в адрес ответчика поступило письмо, в котором указано о вынесении 26.11.2020 налоговым органом решения N 6310 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "ТД "ФФФ" несвоевременно предоставлены расчеты по страховым взносам за 2019 год, срок предоставления данных расчетов за 2019 год до 30.01.2020, однако расчеты предоставлены только 17.06.2020, а 11.12.2020 в адрес ООО "ТД "ФФФ" поступил протокол N 78392029000289100003 об административном правонарушении в отношении генерального директора фио, который оставлен на основании факта несвоевременного предоставления сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год (2019 год), срок подачи которых установлен до 20.01.2020, однако сведения были поданы 23.01.2020 (т. 2 л.д. 96-107, 139, т. 3 л.д. 181-195).

20.02.2018 между АО "УК "БНГ" и ООО "Империал" заключен договор N 002/2018-ДУ на осуществление текущего консультационного обслуживания заказчика по финансовым, налоговым, бухгалтерским и правовым вопросам деятельности заказчика: 09.12.2020 из ООО "Империал" в адрес ответчика поступило обращение, а котором указано, что 03.12.2020 составлен акт N 20740 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом РФ налоговых правонарушений, согласно которому выявлен факт несвоевременного представления расчета сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом за 3 месяца 2020 года, который должен быть предоставлен не позднее 30.07.2020, однако расчет предоставлен только 15.10.2020 (т. 2 л.д. 108-120, 137).

01.08.2018 между АО "УК "БНГ" и ООО "Кристалл" был заключен договор N 006/2018-ДСА на осуществление текущего консультационного обслуживания заказчика по финансовым, налоговым, бухгалтерским и правовым вопросам деятельности заказчика; 14.12.2020 из ООО "Кристалл" в адрес ответчика поступило письмо-претензия, в котором указано, что 18.11.2020 в отношении общества составлен протокол налогового правонарушения ввиду нарушения срок предоставления сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный 2019 год, срок представления который установлен до 20.01.2020, однако сведение предоставлены 20.01.2020 (т. 2 л.д. 121-133, 138).

12.01.2021 АО "УК "БНГ" в лице управляющего фио направило Шишкиной М.В. телеграмму с требованием о предоставлении в срок до18:00 14.01.2021 письменных объяснений по выявленным при проведении служебной проверки нарушениям, допущенным истцом, указанным в акте от 25.12.2020 (т. 1 л.д. 34, 129).

Шишкина М.В. направила работодателю ответ от 13.01.2021, в котором сообщила, что телеграмма не обладает признаками надлежаще оформленного документа и просила ознакомить ее с документами, составленными по результатам проведенной в отношении нее служебной проверки (т. 1 л.д. 35-36).

15.01.2021 работодателем составлен акт о непредоставлении Шишкиной М.В. письменных объяснений, в котором указано, что направленная 12.01.2021 в адрес Шишкиной М.В. телеграмма с требованием о предоставлении объяснений по факту нарушения должностных обязанностей в срок до 18:00 14.01.2021 согласно ч. 1 ст. 193 Трудового кодекса РФ вручена 13.01.2021 ее брату, однако письменных объяснений в установленный в телеграмме срок от нее не поступило (т. 2 л.д. 147-148).

15.01.2021 приказом N 1У Шишкина М.В. уволена из АО "УК "БНГ" по п. 9 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (принятие необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества), основанием в приказе указаны акты от 25.12.2020 и от 15.01.2021 (т. 2 л.д. 136).

16.01.2021 ответчиком в адрес Шишкиной М.В. направлены копии приказа о расторжении трудового договора и актов от 25.12.2020 и от 15.01.2020, а также уведомление о необходимости до 15.02.2021 явиться за получением трудовой книжки, что истцу не вручено и возвращено в адрес отправителя (т. 1 л.д. 149-151), а 17.03.2021 направлена трудовая книжка, которая получена истцом 27.03.2021 (т.1 л.д.152-154).

Из представленных ответчиком расчетных листков и справок формы 2-НДФЛ следует, что за сентябрь 2020 года Шишкиной М.В. начислена заработная плата за 12 рабочих дней в сумме сумма, с октября 2020 года по день увольнения 15, 01.2021 заработная плата ей не начислялась и не выплачивалась (т. 1 л.д. 83-112, 119-121).

Также из материалов дела следует, что по факту хищения денежных средств с банковского счета фио в период с 14.07.2020 по 28.07.2020 на общую сумму сумма в банковском терминале, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Грекова, дом 3, возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 158 УК РФ в отношении неустановленного лица, по которому Шишкина М.В. допрашивалась в качестве свидетеля и давала объяснения по обстоятельствам снятия денежных средств, о чем представлены копии постановлений о возбуждении уголовного дела от 25.11.2020, о признании фио потерпевшим, протокола очной ставки от 21.04.2021 (т. 1.л.д. 144-145, т. 3 л.д. 37-44).

Разрешая спор об увольнении, руководствуясь положениями ст.ст. 22, 81, 192, 193 Трудового кодекса РФ, п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ", ст. 56 ГПК РФ об обязанности каждой из сторон доказать обстоятельства, на которые она ссылается, как на основания своих требований и возражений, а также учитывая положения трудового договора сторон от 01.02.2018, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в иску, поскольку у работодателя имелись основания для прекращения с Шишкиной М.В. трудового договора по п. 9 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, учитывая, что в нарушение должностной инструкции о добросовестном исполнении трудовых обязанностей ею принимались необоснованные решения по совершению неправомерных и необоснованных операций, в результате которых был причинен ущерб, выявленный в ходе внутреннего расследования, при этом порядок и сроки привлечения к дисциплинарной ответственности соблюдены, учитывая, что акт о поведении проверки составлен 15.12.2020, у истца затребованы объяснения, которые не предоставлены, а увольнение произведено 15.01.2021.

Рассматривая ходатайство ответчика о применении последствий сроков обращения в суд, установленных ст. 392 Трудового кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что такие сроки истцом пропущены без уважительных причин, учитывая, что об отстранении от работы без начисления заработной платы истец узнала 18.09.2020 при ознакомлении с приказом, в то время как иск об оспаривании приказа и взыскании заработной платы направлен в суд 08.02.2021, а с иском об оспаривании увольнения истец обратилась в суд 29.04.2021, в то время как копия приказа об увольнении была направлена по адресу ее места жительства 16.01.2021 и ею не получена ввиду ненадлежащего контроля за поступающей корреспонденцией, что с учетом положений ст. 165.1 ГК РФ считается доставленным.

С указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку они не основаны на имеющихся в деле доказательствах и положениях трудового законодательства, а также разъяснениях Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ" и от 29.05.2018 N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям".

Так, в силу ст. 392 Трудового кодекса РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66.1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы (ч. 1). За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении (ч. 2). При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных ч.ч. 1-4 настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом (ч. 5).

По общему правилу, работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). При разрешении этих споров и определении дня, с которым связывается начало срока, в течение которого работник вправе обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора, судам следует не только исходить из даты фактического допущения работника к работе, но и с учетом конкретных обстоятельств дела устанавливать момент, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих трудовых прав (например, работник обратился к работодателю за надлежащим оформлением трудовых отношений, в том числе об обязании работодателя уплатить страховые взносы, предоставить отпуск, выплатить заработную плату, составить акт по форме Н-1 в связи с производственной травмой и т.п, а ему в этом было отказано) (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15). Также судам также следует иметь в виду, что ст. 392 ТК РФ установлены и специальные сроки обращения в суд за разрешением индивидуальных трудовых споров, а именно по спорам об увольнении работник вправе обратиться в суд в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ч. 1 ст. 392 ТК РФ), по спорам о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, - в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении (ч. 2 ст. 392 ТК РФ) (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15).

В п. 16 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15 разъяснено, что оценивая, является ли то или иное обстоятельство достаточным для принятия решения о восстановлении пропущенного срока, суд не должен действовать произвольно, а обязан проверять и учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела, не позволивших работнику своевременно обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора. Например, об уважительности причин пропуска срока на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора может свидетельствовать своевременное обращение работника с письменным заявлением о нарушении его трудовых прав в органы прокуратуры и (или) в государственную инспекцию труда, которыми в отношении работодателя было принято соответствующее решение об устранении нарушений трудовых прав работника, вследствие чего у работника возникли правомерные ожидания, что его права будут восстановлены во внесудебном порядке.

Учитывая, что истцом заявлены также требования о взыскании заработной платы с 18.09.2020 по 15.01.2021, то при обращении в суд 28.01.2021 согласно отметке почтовой службы на конверте при подаче иска (т. 1 л.д. 39) установленный ч. 2 ст. 392 Трудового кодекса РФ срок по указанному требованию ею не пропущен, а при своевременном обращении 23.10.2020 с письменным заявлением о нарушении трудовых прав в Государственную инспекцию труда в г. Москве, которой истцу дан ответ 20.11.2020 (т. 1 л.д. 181-185), в указанный период у истца возникли правомерные ожидания, что ее права будут восстановлены во внесудебном порядке, в связи с чем установленный ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса РФ срок по требованию об оспаривании приказа об отстранении от работы пропущен ею по уважительным причинам, о чем истец указывала в ходатайстве о восстановлении срока (т.1 л.д.176-180).

Кроме того, положения ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса РФ начало течения срока обращения в суд по спорам об увольнении определяют со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности, учитывая, что из указанных документов работнику известно основание его увольнения.

В рассматриваемом случае с приказом об увольнении истец не ознакомлена, трудовая книжка ею получена 27.03.2020, при этом 01.04.2020 в Бабушкинский районный суд города Москвы в рамках дела по спору об отстранении от работы 01.04.2020 ею подано дополнение о признании увольнения незаконным (т. 2 л.д. 52-56), которое представитель истца поддержал в судебном заседании 27.04.2021, против приобщения которого ответчик возражал, и определением суда отказано в приобщении указанного дополнения к иску (т. 1 л.д. 150, 153), и 29.04.2021 истцом подано самостоятельное исковое заявление к АО "УК "БНГ" об оспаривании увольнения и которое принято к производству суда 29.04.2021 (т. 2 л.д. 1-2).

При таких данных с учетом положений ст. 392 Трудового кодекса РФ о начале течения срока обращения в суд по спору об увольнении, достаточных оснований для применения положений ст. 165.1 ГК РФ у суда не имелось и вследствие чего месячный срок оспаривания увольнения истцом не пропущен.

Рассматривая требования Шишкиной М.В. о необоснованном отстранении от работы без начисления заработной платы, судебная коллегия учитывает, что основания, порядок и сроки отстранения работника от работы установлены в ст. 76 Трудового кодекса РФ, которая предусматривает, что работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника: появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда; не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором; в случае приостановления действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором; по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ч. 1). Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами (ч. 2).В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами. В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой (ч.3).

Проведение служебной проверки в качестве основания для отстранения работника от работы положениями Трудового кодекса РФ не предусмотрено, равно как такие основания отсутствуют в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, учитывая, что спорные правоотношения регулируются положениями трудового законодательства.

При таких данных, законных условий, указанных в ст. 76 Трудового кодекса РФ, для отстранения Шишкиной М.В. от работы у ответчика не имелось, в связи с чем также отсутствовали и законные условия для неначисления ей заработной платы.

В силу ст. 234 Трудового кодекса РФ, устанавливающей материальную ответственность работодателя перед работником, работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться и такая обязанность наступает, в частности, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы.

При таких данных требование Шишкиной М.В. о взыскании неполученного заработка за время незаконного отстранения от работы является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Разрешая требования истца о взыскании среднего заработка за время отстранения от работы, судебная коллегия исходит из положений ч. 3 ст. 196 ГПК РФ о пределах рассмотрения спора и периода вынужденного прогула в соответствии с положениями ст. 234 Трудового кодекса РФ, которым является период с 18.09.2020 по 15.01.2021, составляющий 79 рабочих дней согласно производственному календарю.

Согласно общему правилу, установленному в ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса РФ, п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 Трудового кодекса РФ, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7 ст. 139 Трудового кодекса РФ).

Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, которым в том числе определены виды выплат, применяемых у работодателя, которые учитываются для расчета среднего заработка, порядок и механизм расчета среднего заработка, в п. 5 которого установлено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному (п. 6). В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка (п. 7). В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада) (п. 8). При определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях: для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска; для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате (п. 9).

При таких данных, учитывая, что отстранение Шишкиной М.В. произведено 18.09.2020, то расчетным периодом для исчисления ее среднего заработка является период с 01.09.2019 по 31.08.2020.

С учетом ст. 139 Трудового кодекса РФ и Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, в расчет среднего заработка истца согласно расчетным листкам и сведениям справки формы 2-НДФЛ (т. 1 л.д. 83-112, 119-121) подлежат включению суммы полученной ею заработной платы и фактически отработанное время за период с 01.09.2019 по 31.08.2020, а именно: за суммад. сентября 2019 года - сумма, за суммад. октября 2019 года - сумма, за суммад. ноября 2019 года - сумма, за суммад. декабря 2019 года - сумма, за суммад. января 2020 года - сумма, за суммад. февраля 2020 года - сумма, за суммад. марта 2020 года - сумма, за суммад. апреля 2020 года - сумма, за суммад. мая 2020 года - сумма, за суммад. июня 2020 года - сумма, за суммад. июля 2020 года - сумма, за суммад. августа 2020 года - сумма

С учетом изложенного, средний дневной заработок Шишкиной М.В. в АО "УК "БНГ" за период с 01.09.2019 по 31.08.2020 составит сумма ((сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма + сумма) : (суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + суммад. + 14 + суммад. + суммад.)), что за суммад. вынужденного прогула составит сумма (сумма х суммад.), в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ в пределах заявленных требований.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

Согласно ст. 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе увольнение по соответствующим основаниям (ч. 1). К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ (ч. 3). При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5).

Положения ст. 193 Трудового кодекса РФ устанавливают порядок и сроки применения дисциплинарного взыскания. Так, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт (ч. 1). Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2). Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников (ч. 3). Дисциплинарное взыскание, за исключением дисциплинарного взыскания за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Дисциплинарное взыскание за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее трех лет со дня совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (ч. 4).

Как разъяснено в п.п. 23, 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17.03.2004 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя, при этом работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

В п. 48 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 разъяснено, что расторжение трудового договора п. 9 ч. 1 ст. 81 Кодекса допустимо лишь в отношении руководителей организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации; решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

Из приведенных положений закона и разъяснений по их применению следует, что основанием увольнения п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ может быть не любое неисполнение работником из числа перечисленных в статье специальных субъектов своих должностных обязанностей, а только такое неисполнение (ненадлежащее исполнение), которое было выражено в принятии этим работником конкретного решения, причем это решение должно было непосредственно повлечь неблагоприятные последствия в виде нарушения сохранности имущества, неправомерного его использования или иного ущерба имуществу организации.

С учетом вышеизложенного, само по себе невыполнение или несвоевременное выполнение главным бухгалтером возложенных на него должностных обязанностей может явиться основанием для применения дисциплинарного взыскания, однако основанием для увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ являться не может, в связи с чем указанные в акте от 25.12.2020, который положен в основание увольнения истца, ссылки на выявленные нарушения сроков предоставления бухгалтерской и финансовой отчетности как в отношении работодателя, так и в отношении юридических лиц, с которыми у него заключены договоры оказания услуг, поводом к увольнению по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ не являются.

Рассматривая вопрос о наличии оснований для увольнения Шишкиной М.В. ввиду выявления снятия ею денежных средств со счета ИП фио, с которым у работодателя заключен договор оказания консультационных услуг, судебная коллегия также учитывает, что при таких действиях истцом как главным бухгалтером какого-либо конкретного необоснованного решения, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества общества не принималось, в связи с чем выбор работодателем вида дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ не основан на законе.

Кроме того, в этом случае ответчиком нарушены положения ч. 3 ст. 193 Трудового кодекса РФ о месячном сроке привлечения к дисциплинарной ответственности, который начинает течь с момента обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Так, согласно разъяснениям п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

Из материалов дела следует, что о поступлении претензии от ИП фио, в которой указано на снятие с его банковского счета денежных средств Шишкиной М.В. в июле 2020 года, работодателю стало известно 18.09.2020, когда им назначена проверка указанных в обращении обстоятельств, при этом только 05.11.2020 работодателем составлен акт, согласно которому исследовались банковская выписка ИП фио, данные об адресах банкоматов с официального сайта Сбербанка, данные в ОУР ОМВД России по Можайскому району г. Москвы объяснения, в том числе Шишкиной М.В, и акт инвентаризации от 17.09.2020, а акт по результатам назначенной проверки составлен 15.12.2020, 12.01.2021 у истца затребованы письменные объяснения, а увольнение произведено 15.01.2021, в связи с чем установленный ч. 3 ст. 193 Трудового кодекса РФ месячный срок истек, учитывая, что сведений о болезни работника в этот период или его пребывания в отпуске не имеется.

Ссылка ответчика на то, что такой срок начинает течь со дня составления акта по результатам проверки несостоятелен, поскольку положения трудового законодательства предоставляют работодателю месячный срок для установления всех обстоятельств совершения работником проступка для решения вопроса о его привлечении к дисциплинарной ответственности, и составление работодателем каких- либо актов, заключений и иных документов продолжительность этого срока не изменяет.

Учитывая вышеизложенное, увольнение Шишкиной М.В. 15.01.2021 произведено при отсутствии законных оснований и порядка увольнения, в связи с чем оно не может быть признано законным и обоснованным.

В силу ч. 4 ст. 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Поскольку увольнение фио признано незаконным, в соответствии с положениями ч. 4 ст. 394 Трудового кодекса РФ с учетом заявленных истцом исковых требований формулировка основания ее увольнения из АО "УК "БНГ" по п. 9 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ подлежит изменению на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника).

Исходя из того, что истец освобождена от уплаты госпошлины на основании п. 1 ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ, то в силу ст. 103 ГПК РФ государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика.

Так, Шишкиной М.В. заявлены требования как имущественного характера, подлежащего оценке, так и неимущественного характера.

В соответствии со ст. 333.19 Налогового кодекса РФ по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, мировыми судьями, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах: - при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска от сумма до сумма - сумма плюс 1 процент суммы, превышающей сумма (п. 1); - при подаче искового заявления имущественного характера, не подлежащего оценке, а также искового заявления неимущественного характера для физических лиц - сумма (п. 3).

При таких данных, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета города Москвы составит сумма (сумма - сумма) х 1% + сумма + сумма).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 327-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Бабушкинского районного суда города Москвы от 08 сентября 2021 года отменить, принять по делу новое решение, которым изменить формулировку основания увольнения Шишкиной Марины Владимировны из АО "УК "БНГ" на увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника), взыскать с АО "УК "БНГ" в пользу Шишкиной Марины Владимировны средний заработок за время незаконного отстранения от работы с 18 сентября 2020 года по 15 января 2021 года в размере сумма, взыскать с АО "УК "БНГ" государственную пошлину в бюджет города Москвы в размере сумма

Председательствующий

Судьи: