Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 08 декабря 2021 г. по делу N 10-23235/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи.., судей: фио, фио, с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, защитника адвоката.., переводчика фио, осужденного фио, при помощнике судьи Черновой Е.С, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио и защитника адвоката... на

приговор Тверского районного суда адрес от 28 апреля 2021 года, которым

фио

...

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ, к наказанию виде лишения свободы сроком на 3 года со штрафом в размере сумма, условно на основании ст. 73 УК РФ с испытательным сроком в течение 3 лет, с возложением обязанностей.

Приговором разрешен вопрос об исчислении наказания, мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи.., пояснения осужденного фио, защитника адвоката.., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор отменить в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, путем осуществления банковских операций, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, в составе организованной группы.

Преступления совершены в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный вину не признал.

В апелляционных жалобах осужденный фио и адвокат... выражают несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактический обстоятельствам дела и неправильной оценкой имеющихся в деле доказательств.

Также в своей апелляционной жалобе защитник указывает, что выводы суда не подтверждены имеющимися в деле доказательствами, основаны на недопустимых доказательствах, судом нарушены нормы материального и процессуального права. В обоснование своей позиции защитник отмечает что, вещественные доказательства, на которые сослался суд, в том числе мобильные телефоны, не были исследованы ни следствием, ни судом, записи переговоров и переписки не проверялись, также не были предметом исследования и иные устройства и носители информации, которые могли бы содержать сведения о незаконной банковской деятельности, а также подтвердить выводы суда о наличии организованной группы лиц, в которую якобы входил фио Считает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не были добыты доказательства того, что.., не осуществляло реальной финансово-хозяйственной деятельности, и было задействовано в незаконной банковской деятельности, не были установлены обстоятельства, связанные с созданием и деятельностью данной организации, а также подтверждающие, что производившиеся расчеты ООО носили фиктивный характер. Защитник полагает, что приговор основан на недостоверных и недопустимых доказательствах, в том числе результатах оперативно-розыскной деятельности, ссылаясь на допущенные нарушения при документировании и проведении ОРМ. Указывает на незаконность и необоснованность заключения эксперта, положенного в основу выводов суда о виновности осужденного, ссылаясь на нарушения при производстве экспертизы принципов независимости эксперта и объективности, всесторонности и полноты исследований. Кроме того, защитник обращает внимание на допущенные в ходе следствия процессуальные нарушения, связанные с определением места окончания преступления, а также с неустранением недостатков обвинительного заключения, послуживших основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Осужденный просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор, адвокат просит приговор отменить и прекратить уголовное преследование в отношении фио

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель фио полагает приговор суда законным и обоснованным, доводы жалоб несостоятельными, просит приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав позиции сторон, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно положениями ч. 8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание, исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте, либо переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

По смыслу закона полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя.

Данные требования закона судом первой инстанции не были выполнены.

Как следует из представленных материалов уголовного дела, фио обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, в том числе аудиопротоколу, выступая в судебных прениях, государственный обвинитель просил признать фио виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Однако суд первой инстанции не дал соответствующей правовой оценки данной позиции государственного обвинителя, и признал виновным фио в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 172 УК РФ, назначив наказание за данное преступление.

При указанных обстоятельствах ввиду грубого нарушения процедуры судопроизводства, безусловно повлиявшего на вынесение законного и обоснованного обжалуемого судебного решения, приговор суда подлежит отмене.

Выявленное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, в связи с чем уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ином составе. Принятие судом апелляционной инстанции нового решения фактически лишило бы осужденного и сторону защиты права на разбирательство приведенных ими доводов в суде первой инстанции с последующим правом апелляционного обжалования.

В связи с отменой обжалуемого приговора по причине вышеуказанного существенного нарушения установленного порядка судопроизводства судебная коллегия оставляет без рассмотрения доводы апелляционных жалоб осужденного и защиты, поскольку они могут быть исследованы при повторном рассмотрении уголовного дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от 28 апреля 2021 года в отношении

...

отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, апелляционные жалобы осужденного и защитник удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения. Также осужденный вправе ходатайствовать о своем участии при рассмотрении дел судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: