Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 апреля 2022 г. по делу N 8Г-6562/2022[88-8057/2022]

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Захаровой С.В, судей Байбакова М.А. и Бибеевой С.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к ООО "Элком Трейдинг" о признании незаконными приказов о предоставлении отпуска за свой счет, признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании заработной платы, денежной компенсации по ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации, компенсации морального вреда, признании записи в трудовой книжке недействительной (номер дела, присвоенный судом первой инстанции, 2-1303/2021)

по кассационной жалобе ФИО1 и кассационному представлению прокурора "адрес" на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым частично отменено решение Савеловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ) об удовлетворении иска в части и принято новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заслушав доклад судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции ФИО8, объяснения истца ФИО1 и ее представителя ФИО9 (по ходатайству), поддержавших доводы кассационной жалобы, объяснения представителей ответчика ООО "Элком Трейдинг" ФИО4 (по доверенности) и ФИО5 (генерального директора), возразивших против доводов кассационной жалобы, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Ганцевой С.В, поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей апелляционное определение подлежащим отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

установила:

ФИО1 обратилась в суд к ООО "Элком Трейдинг" с иском, уточненным в порядке ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными приказов о предоставлении отпуска за свой счет, приказа от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении по п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, признании недействительной записи в трудовой книжке об увольнении, восстановлении ее на работе в должности заместителя генерального директора по ВЭД, взыскании заработной платы за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 1 329 600 руб, процентов за задержку выплаты заработной платы в размере 547 258, 64 руб, заработной платы за время вынужденного прогула по день восстановления на работе, компенсации морального вреда в размере 20 000 руб.

В обоснование заявленных исковых требований ФИО1 указала, что состояла с ответчиком ООО "Элком Трейдинг" в трудовых отношениях с ДД.ММ.ГГГГ, в том числе в должности заместителя генерального директора по ВЭД с ДД.ММ.ГГГГ, и была уволена ДД.ММ.ГГГГ за прог "адрес" увольнение полагает незаконным, поскольку прогула не допускала, ее увольнение произведено ответчиком с нарушением установленного порядка. В обоснование заявленных требований о взыскании заработной платы за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ссылалась на то, что в указанный период выполняла трудовые обязанности, а ответчик незаконно использовал написанные ею заявления о предоставлении отпуска за свой счет.

Решением Савеловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ) исковые требования ФИО1 удовлетворены частично.

Приказ ООО "Элком Трейдинг" N от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора с ФИО1 на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации и ее увольнении признаны незаконными.

ФИО1 восстановлена на работе в ООО "Элком Трейдинг" в должности заместителя генерального директора по внешне экономической деятельности.

С ООО "Элком Трейдинг" в пользу ФИО1 в счет заработной платы и среднего заработка за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ взыскана сумма в размере 2 131 866, 02 руб, а в счет компенсации морального вреда - 10 000 руб.

Запись в трудовой книжке ФИО1 о расторжении трудового договора на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации на основании приказа N от ДД.ММ.ГГГГ признана недействительной.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

С ООО "Элком Трейдинг" в бюджет "адрес" взыскана государственная пошлина за рассмотрение дела в суде в сумме 18 859 руб.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ указанное решение (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ) отменено в части признания незаконным приказа ООО "Элком Трейдинг" N от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора с ФИО1 на основании п.п "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации и ее увольнении, восстановления ФИО1 на работе в прежней должности, взыскания с ООО "Элком Трейдинг" в пользу ФИО1 заработной платы и среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда; признании записи в трудовой книжке ФИО1 о расторжении трудового договора на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации недействительной.

В отмененной части принято новое решение об отказе в удовлетворении указанных исковых требований.

В остальной части решение Савеловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (в редакции определения об исправлении арифметической ошибки от ДД.ММ.ГГГГ) оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФИО1 и кассационном представлении прокурора "адрес", поданных во Второй кассационный суд общей юрисдикции, ставится вопрос об отмене апелляционного определения судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, как незаконного, и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

В своей кассационной жалобе ФИО1 утверждает, что место работы в ее трудовом договоре Nс от ДД.ММ.ГГГГ не было определено изначально, поскольку она с момента трудоустройства выполняла свои обязанности в режиме удаленной работы по согласованию с работодателем, в связи с чем ее увольнение за прогул является незаконным. Также указывает, что проект дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ работодателем в ее адрес не направлялся, доказательств о направлении в ее адрес такого документа ответчиком в материалы дела представлено не было. Утверждает, что представленными в дело доказательствами (показаниями свидетелей, перепиской с работодателем по электронной почте, фактом передаче истцу для взаимодействия с работодателем ноутбука) подтверждается факт заключения сторонами трудового договора на условиях работы истца дистанционно, а указание судом апелляционной инстанции исключительно на не подписанное работником и оформленное "задним" числом дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором местом работы истца указан офис работодателя, является неправомерным. Вопрос о том, учитывалось ли работодателем при наложении дисциплинарного взыскания предшествующее поведение работника, его отношение к труду, а также негативные последствия в результате совершения проступка, судом апелляционной инстанции не выяснялся.

В кассационном представлении прокурор "адрес" указывает, что представленными в дело доказательствами подтверждается установленный судом первой инстанции факт заключения сторонами спора трудового договора посредством фактического допущения работника к дистанционной работе, а также факт осуществления ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ трудовой функции, определенной ее трудовым договором, вне места нахождения работодателя, при том, что со дня заключения трудового договора ДД.ММ.ГГГГ до дня вменяемого истцу правонарушения в виде прогула ДД.ММ.ГГГГ, т.е. более года, нареканий относительно осуществления ФИО1 трудовой функции дистанционно у работодателя не возникало. Обращает внимание на отсутствие в оспариваемом приказе конкретных дат, которые, по мнению работодателя, являются прогулами, не представление работодателем доказательств, свидетельствующих о том, что при наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения учтена тяжесть совершенного проступка и отношение истца к труду. Кроме того, вмененный истцу проступок произошел в период распространения новой коронавирусной инфекции, в силу чего на работодателя возлагались определенные обязательства по отношению к работникам.

От ООО "Элком Трейдинг" поступили возражения на кассационную жалобу и кассационное представление.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления прокурора, поступивших относительно них возражений, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции приходит к следующему.

Согласно ст. 379? Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения были допущены судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела, и выразились они в следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФИО1 на основании трудового договора Nс от ДД.ММ.ГГГГ была принята на работу в ООО "Элком Трейдинг" на должность декларанта отдела внешнеэкономической деятельности с ДД.ММ.ГГГГ с должностным окладом в размере 60 000 руб. в месяц.

Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ была переведена на должность заместителя генерального директора по ВЭД с должностным окладом в размере 240 000 руб. в месяц. С данным приказом истец была ознакомлена под роспись.

Согласно представленному ответчиком акту от ДД.ММ.ГГГГ, от подписания дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ к трудовому договору о переводе на указанную выше должность истец отказалась. В суде первой инстанции истец не отрицала, что указанное дополнительное соглашение ей подписано не было.

Из указанного дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ к трудовому договору Nс от ДД.ММ.ГГГГ следует, что местом исполнения трудовых обязанностей истца является адрес: "адрес", офис 312.

В период работы истца у ответчика истцу были предоставлены отпуска без сохранения заработной платы: приказом N от ДД.ММ.ГГГГ на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, приказом N от ДД.ММ.ГГГГ на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, приказом N от ДД.ММ.ГГГГ на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, приказом N от ДД.ММ.ГГГГ на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом N от ДД.ММ.ГГГГ действие трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ N/с прекращено, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ уволена за прогул по п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации; основанием явились акты об отсутствии на рабочем месте за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Из представленных актов об отсутствии работника на рабочем месте и пояснений истца судом установлено, что 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, ДД.ММ.ГГГГ, 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, ДД.ММ.ГГГГ с 10 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин. истец на работе в ООО "Элком Трейдинг" по адресу: "адрес", офис 312, отсутствовала.

Разрешая спор и удовлетворяя исковые требования ФИО1 о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе в прежней должности, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, о признании недействительной записи в трудовой книжке о расторжении трудового договора, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 15, 21, п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81, ст. ст. 192, 193, 394 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснениями п. 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ N "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" и оценив представленные в дело доказательства, исходил из отсутствия в действиях истца прогула, поскольку с начала своей трудовой деятельности истец выполняла трудовые обязанности дистанционно, что не опровергнуто ответчиком, и в период составления актов об отсутствии на рабочем месте в отдельные дни истец находилась на работе, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7; в нарушение ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации в заключенном сторонами ДД.ММ.ГГГГ трудовом договоре место работы указано не было. Суд также учел, что в приказе об увольнении работодатель не указал, в какие конкретно дни периода с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истец совершила прогул; кроме того, работодателем нарушены требования ч. 5 ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации об учете при наложении дисциплинарного взыскания тяжести совершенного проступка, обстоятельств, при которых он совершен, предшествующего поведения работника и его отношения к труду.

Отменяя решения суда первой инстанции в части признания незаконным приказа ООО "Элком Трейдинг" N от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении трудового договора с ФИО1 и ее увольнении, восстановления ее на работе в прежней должности, взыскания в ее пользу заработной платы и среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, а также в части признания записи в трудовой книжке истца о расторжении трудового договора на основании п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации недействительной и принимая по делу новое решения об отказе ФИО1 в удовлетворении указанных требований, суд апелляционной инстанции руководствовался положениями ст. ст. 13, 15, 21, 81, 192, 193, 312.1, 312.2 Трудового кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о том, что у ответчика имелись основания для применения к ФИО1 дисциплинарного взыскания в виде увольнения, порядок привлечения к дисциплинарной ответственности ответчиком соблюден.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что ни трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ Nс, ни дополнительное соглашение к нему от ДД.ММ.ГГГГ не содержат условий о дистанционной работе, из объяснений сторон следует, что приказ о переводе истца на дистанционный характер работы также не издавался, показания свидетеля ФИО6 не опровергают актов об отсутствии истца на рабочем месте в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и не свидетельствуют об исполнении истцом трудовых обязанностей в указанный период в течение всего рабочего дня, в связи с чем факт исполнения истцом трудовых обязанностей дистанционно, по мнению суда апелляционной инстанции, нельзя признать установленным.

Суд апелляционной инстанции указал, что истцу ФИО1, отказавшейся от подписания дополнительного соглашения к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ и текст которого был ей зачитан в связи с этим, было известно о месте работы, между тем, истец в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно с 10 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин, то есть в течение всего рабочего дня отсутствовала на рабочем месте по указанному в дополнительном соглашении адресу ("адрес", офис 312), о чем были составлены соответствующие акты, положенные в основу приказа N от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении истца с работы по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отметил, что поскольку в приказе об увольнении перечислены акты об отсутствии истца на работе, в которых указаны даты и время отсутствия истца на рабочем месте, то не указание в приказе конкретных дат отсутствия истца на рабочем месте не свидетельствует о незаконности увольнения.

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции считает, что выводы суда апелляционной инстанции основаны на неправильном толковании и применении норм материального права, регулирующих спорные отношения, а также сделаны с нарушением норм процессуального права.

Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (часть 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

При принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению (часть 1 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В мотивировочной части решения суда должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные судом; выводы суда, вытекающие из установленных им обстоятельств дела, доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (часть 4 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичные требования процессуальный закон предъявляет и к апелляционному определению.

Требования приведенных норм процессуального права, в частности о том, что суд на основании норм материального права, регулирующих спорные отношения, определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, судом апелляционной инстанции не соблюдены, а также допущено нарушение правил оценки доказательств.

Согласно подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (пункт 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

По смыслу приведенных нормативных положений трудового законодательства, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О, от ДД.ММ.ГГГГ N-О и др, и разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, при рассмотрении судом дела по спору о законности увольнения работника на основании подпункта "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул обязательным для правильного разрешения названного спора является установление обстоятельств и причин (уважительные или неуважительные) отсутствия работника на рабочем месте. При этом исходя из таких общих принципов юридической, а значит, и дисциплинарной ответственности, как справедливость, соразмерность, законность, вина и гуманизм, суду надлежит проверить обоснованность признания работодателем причины отсутствия работника на рабочем месте неуважительной, а также то, учитывались ли работодателем при наложении дисциплинарного взыскания тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если увольнение работника произведено работодателем без соблюдения этих принципов юридической ответственности, то такое увольнение не может быть признано правомерным.

Согласно ч. 1 ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение; если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации условие о месте работы работника является обязательным для включения в трудовой договор.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено Трудовым кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (часть первая статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации).

Особенности регулирования труда дистанционных работников установлены главой 49.1 Трудового кодекса Российской Федерации (статьи 312.1-312.5).

Частью первой статьи 312.1 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что под дистанционной работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".

Из приведенных нормативных положений следует, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании заключенного ими в письменной форме трудового договора, обязанность по надлежащему оформлению которого возлагается на работодателя.

Вместе с тем трудовой договор, не оформленный в письменной форме, согласно части второй статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации считается заключенным в случае фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Следовательно, следует считать заключенным не оформленный в письменной форме трудовой договор, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, в том числе и на условиях выполнения работником определенной трудовым договором трудовой функции дистанционно, то есть вне места нахождения работодателя и вне стационарного рабочего места. Указанная правовая позиция содержится в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с прекращением трудового договора по инициативе работодателя, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ.

Судом апелляционной инстанции вышеприведенные нормы права, регулирующие спорные отношения, в их взаимосвязи применены неправильно, вследствие чего юридически значимые обстоятельства по делу не определены и не установлены.

Применительно к настоящему спору с учетом характера спорных отношений, заявленных ФИО1 исковых требований, их обоснования, возражений на иск ООО "Элком Трейдинг", а также подлежащих применению норм права, суду следовало установить следующие обстоятельства, имеющие значение для дела: была ли ФИО1 (работник) фактически допущена с ДД.ММ.ГГГГ с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя к выполнению определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя - дистанционно; выполняла ли ФИО1 определенную ее трудовым договором трудовую функцию вне места нахождения работодателя, в том числе на момент ее увольнения; допустила ли ФИО1 (с учетом ее доводов о дистанционном исполнении по согласованию с работодателем своих трудовых обязанностей) прогул, то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; учитывались ли работодателем при наложении на ФИО1 дисциплинарного взыскания в виде увольнения тяжесть совершенного работником проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение ФИО1 и ее отношение к труду.

Суд первой инстанции вышеприведенные обстоятельства, имеющие значение для дела, установил, приведя в решении мотивы, по которым пришел к выводу о выполнении истцом ФИО1 трудовых обязанностей дистанционно и отсутствии в связи с этим в действиях истца прогула.

Суд апелляционной инстанции, переоценив представленные в дело доказательства, пришел к противоположному выводу - о наличии в действиях ФИО1 прогула и недоказанности факта работы истца дистанционно в ООО "Элком Трейдинг".

При этом в нарушение требований ст. ст. 67, 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам истца об отсутствии указания в заключенном с ней трудовом договоре на такое обязательное условие, как место работы (ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации), не оценил такие представленные истцом доказательства, как электронная переписка, показания свидетеля ФИО7, не привел мотивы, по которым отдал предпочтение доказательствам, представленным ответчиком - актам об отсутствии истца на рабочем месте, табелям учета рабочего времени.

Суждение суда апелляционной инстанции о том, что истцу ФИО1, отказавшейся от подписания дополнительного соглашения к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ и текст которого был ей зачитан, было известно о месте работы по адресу: "адрес", офис 312, по которому она в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно с 10 час 00 мин. до 19 час. 00 мин. отсутствовала, совершим тем самым прогул, противоречит нормативному регулированию заключения сторонами трудового договора соглашения об изменении его существенных условий, а именно, положениям ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которым соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается исключительно в письменной форме.

В этой связи суд кассационной инстанции находит заслуживающими внимания доводы кассационного представления прокурора о том, что со дня заключения трудового договора ДД.ММ.ГГГГ до дня вменяемого истцу правонарушения в виде прогула ДД.ММ.ГГГГ, т.е. более года, нареканий относительно осуществления ФИО1 трудовой функции дистанционно у работодателя не возникало, что осталось без внимания суда апелляционной инстанции.

Судом апелляционной инстанции также не учтено, что отсутствие в приказе об увольнении конкретных дат, квалифицированных работодателем как прогул и явившихся основанием для расторжения с работником трудового договора по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, лишает возможности проверить соблюдение работодателем предусмотренной ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности, при том, что суд при разрешении спора не вправе подменять собой работодателя и самостоятельно определять, за какие нарушения (дни прогулов) работник привлечен к дисциплинарной ответственности.

При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о наличии в действиях ФИО1 прогула, а также о соблюдении работодателем порядка применения к истцу дисциплинарного взыскания в виде увольнения не могут быть признаны правомерными.

В пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" дано разъяснение о том, что в силу статьи 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной (абзац первый пункта 53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N).

Учитывая это, а также принимая во внимание то, что суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу части 1 статьи 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Российской Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Вывод суда апелляционной инстанции о соразмерности избранной в отношении ФИО1 меры дисциплинарной ответственности тяжести совершенного проступка, с учетом обстоятельств его совершения, противоречит установленным обстоятельствам дела.

В нарушение норм процессуального права суд апелляционной инстанции не привел в обжалуемом судебном постановлении ссылок на конкретные доказательства в обоснование вывода о соответствии вида дисциплинарного взыскания тяжести совершенного проступка и обстоятельствам, при которых он был совершен, ограничившись лишь констатацией факта наличия в действиях истца прогула, что, по мнению суда апелляционной инстанции, является достаточным для применения к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения. При этом суд апелляционной инстанции не установилналичие у работодателя по отношению к истцу иных нареканий, фактов привлечения истца ранее к дисциплинарной ответственности, наличие или отсутствие последствий для работодателя, к которым привело совершение истцом дисциплинарного проступка.

В то время как судом первой инстанции было установлено, что ранее к дисциплинарной ответственности истец не привлекалась, а при рассмотрении дела ответчик не обосновал, по какой причине в отношении истца невозможно было применить иные, более мягкие меры дисциплинарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не учел, что исходя из положений статей 67, 71, 195 - 198, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации выводы суда о фактах, имеющих значение для дела, не должны быть общими и абстрактными, они должны быть указаны в судебном постановлении убедительным образом со ссылками на нормативные правовые акты и доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости (статьи 59, 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). В противном случае нарушаются задачи и смысл гражданского судопроизводства, установленные статьей 2 названного кодекса.

При таких данных, выводы суда апелляционной инстанции о соразмерности тяжести совершенного истцом проступка избранному работодателем виду дисциплинарного взыскания не могут быть признаны основанными на законе, поскольку сделаны без учета всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

С учетом изложенного судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции находит апелляционное определение подлежащим отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное и разрешить дело в зависимости от установленных обстоятельств и в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 379?, 379?, 390, 390? Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

определила:

Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции - Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи