Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 марта 2022 г. по делу N 7У-1256/2022[77-964/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Власенко Н.В, судей Пирожковой Е.Б. и Герасимова В.Г, при секретаре Даваевой Э.Н, с участием прокурора Василькова А.В, осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Голец Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Пирожковой Е.Б. об обстоятельствах уголовного дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражений; выступления осужденного ФИО1 и адвоката Голец Е.С, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Василькова А.В, полагавшей судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время нахождения ФИО1 под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года, под домашним арестом с 22 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года и под стражей с 10 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 22 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года и с 10 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- действия ФИО1 переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 20 декабря 2018 года по 21 декабря 2018 года и с 10 октября 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 21 декабря 2018 года до 10 октября 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Приговором ФИО1 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Апелляционным определением приговор изменен, ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает судебные решения незаконными и необоснованными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Отмечает, что в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, лицо, добровольно сдавшее наркотическое средство и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности. Полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно не применил к нему указанные положения закона, поскольку он самостоятельно после ознакомления с постановлением на обыск проводил сотрудников правоохранительных органов к своей квартире, открыл квартиру и добровольно выдал наркотическое средство " "данные изъяты"". Обращает внимание, что в отношении него ОРМ " "данные изъяты"" ранее не производилось, он задержан не был, поэтому имел возможность переместить наркотическое средство в другое место, из чего делает вывод, что информация о наличии у него наркотического средства была устаревшая и неподтвержденная. Не соглашается с тем, что суд в качестве смягчающего наказание обстоятельства по этому поводу учел лишь признание вины, хотя должен был, по мнению автора жалобы, признать активное способствование раскрытию преступления. Полагает, что указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, а также неучтенное судами активное способствование раскрытию преступления давали возможность применить к нему ст. 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела. Просит приговор и апелляционное определение изменить в сторону смягчения наказания и применения п. 1 примечаний к ст. 228 УК РФ и ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО7 просит судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела в кассационной жалобе не обжалуются, ФИО1 не согласен с неприменением в отношении него примечания 1 к статье 228 УК РФ, а также с непризнанием смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию преступления.

Решения судов в отношении осужденного основаны на совокупности исследованных в судебном заседании суда первой инстанции доказательств.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судами положены показания самого осужденного, показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9 в части получения информации о том, что ФИО1 причастен к незаконному обороту наркотических средств, и порядка проведения ОРМ в отношении него, понятых ФИО10, ФИО11, заключения экспертов, результаты оперативно-розыскных мероприятий, акт обследования жилого помещения, проведенного на основании постановления судьи, а также иные доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Эти доказательства обоснованно признаны допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, обосновывая свои выводы о виновности ФИО1 в совершении инкриминированных ему преступлений, суд сослался на показания свидетеля - начальника отделения УВД по СЗАО ГУ МВД России по "адрес" ФИО8 и аналогичные показания ФИО9, в которых те ссылались на сведения об обстоятельствах преступления, ставшие им известными из пояснений ФИО1 при его задержании и проведении обследования жилого помещения.

Вместе с тем, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 06 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Учитывая изложенное, из числа доказательств виновности осужденного ФИО1 подлежат исключению показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 в части воспроизведения сведений об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений ФИО1 в ходе проведения ОРМ "обследование жилого помещения".

Исключение показаний в этой части не влияет на выводы судов о виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку в судебных решениях содержится совокупность других доказательств, подтверждающих эти выводы.

Суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства совершения преступления, ошибочно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Суд апелляционной инстанции устранил указанные нарушения и обоснованно переквалифицировал действия ФИО1 на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, вопреки доводам осужденного оснований полагать, что имела место добровольная сдача наркотического средства, не усматривается. По смыслу приложения 1 к статье 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их выдача при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 указал место хранения в своем жилище наркотических средств, когда представители власти пришли для проведения обследования жилого помещения, что исключало реальную возможность распорядиться ими иным способом. Учитывая изложенное, оснований для применения в отношении ФИО1 приложения 1 к статье 228 УК РФ не имелось. Не влияют на указанные выводы суда и доводы осужденного о том, что ранее до прихода сотрудников полиции он имел возможность распорядиться наркотическими средствами.

Таким образом, оснований для иной квалификации его действий или применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ и освобождения его от уголовной ответственности судебная коллегия не усматривает.

За совершенное преступление ФИО1 судом апелляционной инстанции назначено справедливое по своему виду и размеру наказание, которое полностью отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд апелляционной инстанции учел положительные характеристики ФИО1, его состояние здоровья, наличие на иждивении дяди, являющегося инвалидом 2 группы, признание вины в хранении наркотических средств, а также принял во внимание медицинские и характеризующие личность осужденного документы, представленные стороной защиты в суд апелляционной инстанции, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Все известные по делу обстоятельства, смягчающие наказание и характеризующие ФИО1, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, способных повлиять на вид или размер наказания, но не учтенных судом при его назначении, не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступления не имеется. По смыслу закона активным способствованием раскрытию и расследованию преступления признается предоставление лицом органам следствия информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления. Такой информации ФИО1 органам следствия не предоставил. Открытие своим ключом квартиры и указание места нахождения в ней наркотических средств в момент проведения обследования жилого помещения не свидетельствует об активном способствовании раскрытию преступления.

В соответствии со ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса РФ. Таким образом, применение указанной статьи непосредственно связано с преступлением, а также с действиями лица, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, позволяющими назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ. Не находит таковых и судебная коллегия.

Суд апелляционной инстанции, учитывая характер, общественную опасность и иные обстоятельства совершения преступления, а также данные о личности ФИО1, пришел к выводу о необходимости назначения ему по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания только в виде лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. Данные выводы мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Назначенное осужденному наказание является справедливым, поскольку соразмерно тяжести содеянного, полностью отвечает таким целям наказания как восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения наказания, применения ст. 64 УК РФ не имеется.

В апелляционном определении указаны мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ, устранены нарушения, допущенные судом первой инстанции.

Оснований для изменения судебных решений по доводам кассационной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить: исключить из числа доказательств виновности осужденного ФИО1 показания свидетелей ФИО8, ФИО9 в части воспроизведения сведений об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений ФИО1 в ходе ОРМ "обследование жилого помещения".

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: