Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 01 июля 2022 г. по делу N 33а-637/2022

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Цыбульника В.Е, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Пересыпке Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Майкопского гарнизонного военного суда от 30 марта 2022 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований старшего прапорщика запаса Некрасова Александра Сергеевича о признании незаконными действий командира и аттестационной комиссии войсковой части N, а также командира войсковой части N, связанных с привлечением истца к дисциплинарной ответственности, проведением в отношении него аттестации, досрочным увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Шуайпова М.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителей административного истца - Оленева А.Е. и Татаринцева Д.Ю. в обоснование апелляционной жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Понедельник А.В, предложившей решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Некрасов А.С. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными и обязать отменить:

- приказ командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N 275-ЛС о применении к нему дисциплинарного взыскания в виде строгого выговора;

- решение аттестационной комиссии войсковой части N от 26 ноября

2021 г. (протокол N 50), ходатайствовавшей о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта;

- приказ командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N 400-ЛС в части досрочного увольнения его с военной службы по указанному основанию;

- приказ командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N 279-ЛС об исключении его из списков личного состава воинской части.

Кроме того, административный истец просил суд обязать административных ответчиков восстановить его на военной службе в прежней воинской должности и обеспечить всеми положенными видами довольствия с момента исключения до даты восстановления его на военной службе, а также зачесть этот период вынужденного прогула в его выслугу лет.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Некрасов А.С. просит решение суда в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием изложенных в решении суда выводов фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы административный истец указывает, что его действия, связанные с оставлением без присмотра в помещении наблюдательной вышки сигнального пистолета с боеприпасами следует квалифицировать не как грубый дисциплинарный проступок в виде нарушения правил несения пограничной службы, а по специальной норме закона как нарушение правил обращения с оружием. Эти его действия не являются грубым дисциплинарным проступком, так как нарушение правил обращения с оружием не причинило вредных последствий.

Некрасов А.С. полагает, что его умысел в совершении дисциплинарного проступка не доказан, поскольку не установлены обстоятельства, связанные с оставлением им сигнального пистолета. Не было учтено, что после того, как порвалась защелка на кобуре, он снял с себя только сигнальный пистолет для предотвращения его утраты при движении, так как должен был выполнить являющийся обязательным для него и исключающим его ответственность приказ об убытии по тревоге для предотвращения нарушения границы. При этом снаряжения с себя он не снимал.

Судом оставлено было без внимания то, что его назначение к несению пограничной службы без собаки является неправомерным.

Административный истец ссылается на то, что подлинники аттестационного листа, протокола заседания аттестационной комиссии, представления к увольнению с военной службы, приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, об увольнении с военной службы, а также нормативные правовые акты о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих органов федеральной службы безопасности, правила несения пограничной службы и обращения с оружием, несмотря на его ходатайство, в суд представлены не были, что не позволило суду объективно исследовать все обстоятельства дела.

Некрасов А.С. утверждает, что до проведения аттестации беседа с ним не проводилась, и обращает внимание на то, что все действия, связанные с его увольнением с военной службы были проведены в один день, что в силу недостаточности времени объективно не позволяло административным ответчикам определить эффективность принятых в отношении него мер воспитательного воздействия.

Податель жалобы считает, что командир войсковой части N фактически повторно привлек его к дисциплинарной ответственности за один и тот же дисциплинарный проступок, за который ранее командир войсковой части N привлек его к дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора, так как издание приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности и об увольнении с военной службы произошло в один день. Увольнение его фактически было произведено в порядке дисциплинарного взыскания. Также обращается внимание на то, что представление его к увольнению с военной службы оформлено 29 ноября 2021 г, то есть после издания приказа об увольнении с военной службы.

В жалобе содержится просьба обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке соответствия Конституции Российской Федерации:

подпункта "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в той части, которая позволяет в один день применять к военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, дисциплинарное взыскание за совершение грубого дисциплинарного проступка и одновременно увольнять его с военной службы, при отсутствии иных дисциплинарных взысканий;

статьи 59 КАС РФ, допускающей отказ суда от принятия в качестве доказательства нормативного правового акта;

части 2 ст. 28.3 Федерального закона "о статусе военнослужащих" как допускающей повторное привлечение военнослужащего к дисциплинарной ответственности за один и тот же проступок.

Административный истец также просит истребовать для обозрения Инструкцию о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих органов федеральной службы безопасности Российской Федерации, утвержденную приказом Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 9 января 2008 г. N N/дсп, а также документы, не представленные в суд первой инстанции, нормативные правовые акты, регламентирующие осуществление службы кинологами, в целях выяснения обстоятельств правомерности использования кинологов в пограничных нарядах без служебной собаки, а также должностной инструкции кинолога.

Кроме того, податель жалобы просит назначить по делу почерковедческую экспертизу для установления принадлежности ему подписи в листе ознакомления с должностным регламентом.

В письменных возражениях заместитель военного прокурора Майкопского гарнизона просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В статье 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" (далее - Закон) предусмотрено, что военнослужащий привлекается к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины. Вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в порядке, установленном этим Федеральным законом.

Согласно статьям 28.6, 28.8 Закона и статьям 81, 82 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности выяснению подлежит событие дисциплинарного проступка (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения). Принятию командиром решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания предшествует разбирательство.

В соответствии с пунктом 2 ст. 28.5 Закона нарушение правил несения пограничной службы является по своему характеру грубым дисциплинарным проступком.

Согласно пункту 11.9 Инструкции по подготовке и осуществлению пограничной деятельности, утвержденной приказом ФСБ России от 16 февраля 2018 г. N *31, пограничному наряду (военнослужащему, входящему в состав пограничного наряда) запрещается оставлять без присмотра, передавать другим лицам оружие, другие вооружение и технику, разряжать оружие и снимать с себя снаряжение.

В пункте 9.14 указанной Инструкции предусмотрена обязанность пограничного наряда незамедлительно докладывать о неисправностях снаряжения, полученного для несения службы.

По делу установлено, что Некрасов А.С. проходил военную службу в должности старшего инструктора - начальника кинологической группы отделения войсковой части N

Согласно материалам служебного разбирательства 18 ноября 2021 г. Некрасов А.С. был назначен для несения службы в пограничном наряде "Часовой" и выполнял задачу по охране подразделения на металлической наблюдательной вышке в пункте постоянной дислокации отделения в "адрес". При подъеме на наблюдательную вышку он зацепился элементом экипировки за металлический люк, в результате чего сломал крепление для кобуры сигнального пистолет и боеприпасов к нему. После повреждения экипировки он снял с себя снаряжение (кобуру для сигнального пистолета) и оружие (сигнальный пистолет). О повреждении элементов экипировки истец командованию по рации не доложил. В 9 часов 20 минут, получив команду от начальника подразделения по радиосвязи на выдвижение в составе пограничного наряда "тревожная группа" Некрасев А.С. спустился с наблюдательной вышки, оставив без присмотра сигнальный пистолет и кобуру с боеприпасами. При проверке начальником отделения - начальником инженерной службы инженерно-технического отделения подполковником А.А. состояния указанной вышки выявлен факт снятия Некрасовым А.С. снаряжения и оставления без присмотра сигнального пистолета.

Из объяснений Некрасова А.С. от 18 ноября 2021 г. усматривается, что он свою вину признал, в содеянном раскаивается, объяснив совершение данного правонарушения тем, что, поднимаясь на металлическую наблюдательную вышку, зацепился за люк и порвал защелку на кобуре для сигнального пистолета. При этом он снял кобуру с пистолетом и боеприпасами, чтобы их не потерять. Затем, спускаясь в спешке с вышки, он оставил пистолет без присмотра.

Обстоятельства совершенного грубого дисциплинарного проступка также подтверждаются письменными объяснениями подполковника А.А... и рапортом подполковника Д.Н.

26 ноября 2021 г. заместителем начальника отдела - начальником отделения охраны государственной границы отдела пограничной охраны Службы в

"адрес" подполковником Д.Н. составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, с которым истец ознакомлен в этот же день и получил его копию.

Как следует из справки начальника отдела кадров войсковой части N от 23 марта 2022 г. N 21/304/8/327 приказом командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N 275-ЛС Некрасову А.С. за нарушение правил несения пограничной службы, выразившиеся в нарушении пункта 11.9 вышеуказанной Инструкции объявлен строгий выговор.

Вопреки доводам жалобы, нарушений порядка привлечения истца к дисциплинарной ответственности, влекущих признание указанного приказа незаконным, командованием не допущено.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о том, что действия командования, связанные с привлечением истца к дисциплинарной ответственности, являются правомерными, а примененное взыскание соразмерно совершенному дисциплинарному проступку.

Доводы Некрасова А.С. о том, что грубого дисциплинарного проступка он не совершал, условия контракта о прохождении военной службы не нарушал, добросовестно исполнял возложенные на него обязанности, являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.

Ссылки истца на то, что он во исполнение распоряжения начальника подразделения в спешке убыл с наблюдательной вышки на участок отделения, а также его назначение к несению пограничной службы без собаки не являются основанием для освобождения его от дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарного проступка.

Что же касается требования Некрасова А.С. о признании незаконным заключения аттестационной комиссии войсковой части N от 26 ноября 2021г. (протокол N 50), то судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпунктом "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "Опрактике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнение условий контракта как основание для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы может выражаться, в частности, в совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", а также в совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий. В этом случае досрочное увольнение военнослужащего с военной службы возможно по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от

21 марта 2013 г. N 6-П указано, что подпункт "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

В пункте 3 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы установлено, что порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

В органах безопасности такой порядок установлен приказом Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 9 января 2008 г. N 3/дсп, которым утверждена Инструкция о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих органов федеральной службы безопасности (далее - Инструкция).

Совершение истцом указанного дисциплинарного проступка, за которое он был привлечен к дисциплинарной ответственности, послужило основанием для проведения его внеочередной аттестации.

26 ноября 2021 г. аттестационной комиссией вынесено решение (протокол N 50), в котором содержалось ходатайство перед командованием о досрочном увольнении Некрасова А.С. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Заседание аттестационной комиссии проведено с участием истца и лиц, установленных в приказе командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N*43.

Предыдущие положительные характеризующие данные не свидетельствуют о том, что Некрасов А.С. в связи с совершением дисциплинарного проступка не перестал соответствовать требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту.

По результатам проведенной аттестации, принимая во внимание совершение им указанного дисциплинарного проступка, а также характеризующие его данные и специфику служебной деятельности, аттестационная комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что Некрасов А.С. перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим ФСБ России, проходящим военную службу по контракту. Поэтому у командования имелись достаточные основания для досрочного увольнения Некрасова А.С. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Вопреки утверждению в жалобе, увольнение истца с военной службы является не привлечением его дважды к одному и тому же виду ответственности за одно и то же правонарушение, а досрочным прекращением с ним военно-служебных отношений в связи с признанием его в установленном порядке несоответствующим требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту.

После этого командир войсковой части N в пределах предоставленных ему полномочий издал приказ от 26 ноября 2021 г. N 400-ЛС о досрочном увольнении Некрасова А.С. с военной службы по указанному основанию.

Приказом командира войсковой части N от 26 ноября 2021 г. N 279-ЛС Некрасов А.С. исключен из списков личного состава воинской части с 27 ноября того же года

Перед исключением Некрасова А.С. из списков личного состава воинской части ему были предоставлены отпуска в полном объеме, денежным довольствием и вещевым обеспечением он был обеспечен, что подтверждается имеющимися в материалах дела справками.

При таких обстоятельствах у гарнизонного военного суда отсутствовали основания для признания незаконными действий командования, связанных с проведением аттестации, досрочным увольнением Некрасова А.С. с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

В связи с изложенным основания для восстановления Некрасова А.С. на военной службе и в списках личного состава воинской части отсутствуют.

Согласно части 1 ст. 61 КАС РФ доказательства являются допустимыми, если они отвечают требованиям, указанным в статье 59 указанного Кодекса.

В соответствии с частью 2 ст. 70 КАС РФ письменные доказательства представляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому административному делу имеет отношение только часть документа, может быть представлена заверенная выписка из него.

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимосвязь доказательств в их совокупности (часть 3 ст. 84 КАС).

В гарнизонный военный суд из войсковых частей N и N были представлены соответствующие справки, которые содержат сведения, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Данные справки подписаны уполномоченными должностными лицами и имеют гербовую печать.

Поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания сомневаться в достоверности содержащихся в этих документах сведений и не было необходимости в истребовании в соответствии с частью 3 ст. 70 КАС РФ подлинников документов, а также нормативных правых актов.

Кроме того, оснований для вывода о противодействии своевременной подготовке административного дела к судебному разбирательству и наложения судебного штрафа на административных ответчиков не имелось.

Остальные доводы жалобы по существу повторяют позицию истца, изложенную им в ходе рассмотрения дела, основаны на ошибочном толковании норм материального права, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда и не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены при рассмотрении дела по существу.

Ходатайство административного истца о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации удовлетворению не подлежит как необоснованное, поскольку в соответствии со статьей 125 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" основанием для направления запроса в Конституционный Суд Российской Федерации является обнаружившаяся неопределенность в вопросе конституционности нормы, подлежащей применению в конкретном деле, а такая неопределенность в вопросе соответствия Конституции Российской Федерации примененных судом по данному административному делу норм отсутствует.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 309 и 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Майкопского гарнизонного военного суда от 30 марта 2022 г. по административному исковому заявлению Некрасова Александра Сергеевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи:

Мотивированное апелляционное определение составлено 7 июля 2022 г.