Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2022 г. по делу N 7У-5869/2022[77-2281/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при секретаре судебного заседания Молчановой А.С., с участием прокурора Беспаловой Т.И., переводчика - ФИО7, осужденного Хусейнова А.Р. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката Мельникова С.И., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление исполняющего обязанности межрегионального транспортного прокурора Сарычева А.А., жалобу адвоката Мельникова С.И. в защиту осужденного Хусейнова А.Р. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 7 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2021 года в отношении Хусейнов А.Р..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, доводам кассационных жалобы и представления, выступления прокурора Беспаловой Т.И. частично поддержавшей доводы представления, полагавшей жалобу не подлежащей удовлетворению, осужденного Хусейнова А.Р. и его защитника - адвоката Мельникова С.И, поддержавших доводы жалобы, возражавших против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Щербинского районного суда г. Москвы от 7 сентября 2020 года

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", ранее не судимый, обвиняемый по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 5 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2021 года приговор суда оставлен без изменения.

По приговору суда Хусейнов признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - содержащего в своем составе героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общей массой не менее 142, 57 гр, в крупном размере.

Преступление совершено им в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении исполняющий обязанности межрегионального транспортного прокурора Сарычев А.А. с состоявшимися судебными решениями не соглашается в части разрешения вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания Хусейнова под стражей с учетом льготных коэффициентов, предусмотренных п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, без учета положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которыми в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе, ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день вне зависимости от вида определенного такому лицу исправительного учреждения. Просит исключить из приговора указание на зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, произвести зачет с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В кассационной жалобе и в выступлениях в судебном заседании адвокат Мельников С.И. в защиту осужденного Хусейнова А.Р. с состоявшимися судебными решениями не соглашается, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми ввиду назначения чрезмерно сурового наказания, несоразмерного количеству наркотического средства и наличию смягчающего обстоятельства (малолетнего ребенка). Указывает на нарушение права Хусейнова пользоваться родным языком, поскольку он является узбеком, и ему необходимо было осуществлять перевод на узбекский язык, а не на таджикский язык. Обращает внимание, что размер наркотического средства по данному уголовному делу установлен в смеси, физико-химическая экспертиза на установление чистой массы наркотического средства по делу не проведена, сухая остаточная масса героина не установлена. Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное осужденному наказание до 3 лет лишения свободы, освободить Хусейнова из мест лишения свободы ввиду фактического отбытия наказания.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности Хусейнова в совершении преступления суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес собственные показания осужденного, в которых Хусейнов сообщил об обстоятельствах незаконного хранения наркотического средства для личного употребления; показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах задержания Хусейнова; показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО12 об обстоятельствах проведенного им личного досмотра Хусейнова, изъятия 75 свертков с наркотическим средством; данные протокола личного досмотра; выводы судебно-химических экспертиз, определивших вид и вес изъятых наркотических средств, акт медицинского освидетельствования, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО10 в части содержания пояснений, данных Хусейновым в ходе досудебного производства об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотических средств.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2017 года N 1548-О).

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке, суд второй инстанции проверил доводы апелляционной жалобы адвоката Мельникова С.И, при этом оставил без внимания вышеуказанные нарушения при изложении показаний свидетеля ФИО10 в той части, в которой они воспроизводят пояснения Хусейнова, и не исключил их из приговора, как недопустимые доказательства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО10 в части содержания пояснений, данных Хусейновым в ходе досудебного производства об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотических средств.

Судебная коллегия отмечает, что исключение показаний названных свидетелей в указанной части не свидетельствует о недопустимости данных показаний в целом и не влияет на правильные выводы суда о виновности Хусейнова в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Как установили суды первой и апелляционной инстанций, следственные и процессуальные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Заключение физико-химической экспертизы соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. Экспертное исследование проведено компетентными экспертами на основании соответствующего постановления следователя. В заключении указаны методики исследований, выводы эксперта логичны, последовательны, сомнений в своей обоснованности не вызывают. Вопреки утверждениям адвоката определение массы сухого остатка предусмотрено для жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в Списке I. По настоящему уголовному делу в ходе личного досмотра было изъято сухое вещество, упакованное в 75 полимерных свертков.

Не основаны на законе доводы кассационной жалобы о необходимости проведения по делу физико-химической экспертизы с целью установления чистой массы наркотического средства.

Так, согласно заключению эксперта предметом преступления является наркотическое средство, содержащее в своем составе героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общей массой не менее 142, 57 гр, которое постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" включено в список I.

По смыслу уголовного закона, если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси (абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Исходя из исследованных и приведенных в приговоре доказательств, суд квалифицировал действия Хусейнова по ч. 2 ст. 228 УК РФ, оснований для иной правовой оценки содеянного осужденным не имеется.

Вопреки доводам адвоката, уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности и равенства сторон в уголовном процессе. В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, в том числе права давать показания и изъясняться на родном языке, пользоваться помощью переводчика бесплатно. Заявленные сторонами ходатайства, разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ходатайствам решения мотивированы.

Опровергаются материалами уголовного дела доводы адвоката о том, что Хусейнов является узбеком, и ему необходимо осуществлять перевод на узбекский язык, а не на таджикский язык.

Так, согласно имеющейся в материалах дела копии паспорта на имя Хусейнов А.Р, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, осужденный родился в "адрес" и является гражданином "адрес" (т. 1 л.д. 17-19). При поступлении от Хусейнова ходатайства о желании воспользоваться помощью переводчика с русского языка на таджикский язык, он был обеспечен таковым незамедлительно (т. 1 л.д. 35). В постановлении следователя об удовлетворении ходатайства о назначении переводчика с русского языка на таджикский от 5 марта 2019 года Хусейнову разъяснено право обжаловать принятое решение в порядке главы 16 УПК РФ (т. 1 л.д. 36). Каких-либо жалоб, заявлений и замечаний на решение следователя о назначении ему переводчика с русского языка на таджикский язык от Хусейнова не поступало. Процессуальные документы, которые в силу ч. 3 ст. 18 УПК РФ подлежали обязательному вручению, Хусейнов получил на родном языке.

Наказание назначено осужденному в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания Хусейнову судом в полной мере учтены смягчающие обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего ребенка 2019 года рождения (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ), частичное признание вины, раскаяние, возраст, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, оказание материальной помощи родственникам, наличие на иждивении супруги, трудной материальное положение, положительные характеристики по месту жительства, содержания под стражей и от родственника, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности ранее. Иных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету при назначении наказания, судом не установлено.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного суд мотивированно назначил Хусейнову наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, при этом верно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. ст. 64, 73 УК РФ, изложив в приговоре мотивированные выводы.

Вид исправительного учреждения определён судом правильно.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы кассационного представления о допущенных судом нарушениях уголовного закона при зачете Хусейнову в срок лишения свободы времени его содержания под стражей по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения - существенные нарушения уголовного закона - по настоящему уголовному делу допущены судом, а установленный законом годичный срок для пересмотра судебного решения не истек.

Принимая решение о зачете в срок лишения свободы осужденному времени его содержания под стражей, суд в соответствии с положениями п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановилзачесть время содержания Хусейнова под стражей в период с 5 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем ч. 3.1 ст. 72 УК РФ установлено, что время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 и 3.3 УК РФ.

Из указанного следует, что суд первой инстанции не учел положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которыми в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе, ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день вне зависимости от вида определенного такому лицу исправительного учреждения.

При апелляционном рассмотрении уголовного дела суд второй инстанции допущенное нарушение уголовного закона не устранил ввиду отсутствия апелляционного представления прокурора (дело рассматривалось судом апелляционной инстанции по жалобе адвоката в защиту осужденного).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене в части зачета времени содержания под стражей Хусейнова в срок лишения свободы с передачей данного вопроса на разрешение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ, в ходе которого следует учесть, что по смыслу взаимосвязанных положений ч. ч. 3, 3.1, 3.2, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. ч. 3.1, 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Предусмотренных законом полномочий для внесения судом кассационной инстанции изменений в судебные решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, как об этом просит автор кассационного представления, не имеется, поэтому кассационное представление подлежит удовлетворению частично.

Оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление исполняющего обязанности межрегионального транспортного прокурора Сарычева А.А. удовлетворить частично.

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 7 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2021 года в отношении Хусейнов А.Р. в части разрешения вопроса о зачете в срок лишения свободы времени его содержания под стражей - отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в Щербинский районный суд г. Москвы в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ в ином составе суда.

Эти же судебные решения - приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 7 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2021 года в отношении Хусейнов А.Р. - изменить:

- исключить показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО10 в части содержания пояснений, данных Хусейновым А.Р. в ходе досудебного производства об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотических средств.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационное представление и жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи