Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 ноября 2004 г. N Ф03-А24/04-2/2967 При новом рассмотрении дела в части признания недействительным доначисления налога с продаж и пени за неуплату налога с продаж, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения суду надлежит учесть, что не основан на законе вывод о том, что налоговый агент за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога несет ответственность только в виде штрафа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 24 ноября 2004 г. N Ф03-А24/04-2/2967
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Петропавловску-Камчатскому на решение от 25.05.2004 по делу N А24-2056/03-08 Арбитражного суда Камчатской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТСТА" к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Петропавловску-Камчатскому о признании недействительным решения.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2004 года. Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2004 года.

Общество с ограниченной ответственностью "ТСТА" обратилось в Арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Петропавловску-Камчатскому о привлечении его к налоговой ответственности за неуплату налога с продаж.

Решением суда от 25.05.2004 заявление общества удовлетворено частично. Оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30794,29 руб., по пункту 2 статьи 120 НК РФ в сумме 15000 руб. и обязанной общества уплатить налоговые санкции, налог с продаж и пени. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что Закон Камчатской области "О внесении изменений и дополнений в Закон Камчатской области "О налоге с продаж в Камчатской области" от 28.01.2002 N 2 вступил в силу с 01.03.2002, поэтому оснований для доначисления налога с продаж в сумме 36621,10 руб. и 44236 руб. за январь-февраль 2002 года, пени и штрафа по статье 123 НК РФ за этот же период у налогового органа не имелось. Необоснованно, по мнению суда, обществу доначислен налог с продаж в сумме 96455,85 руб. с выручки, поступившей в кассу ООО "Востокаэро" - агента по продаже авиаперевозок, и, соответственно, пени и штрафа по статье 123 НК РФ. При этом суд руководствовался статьей 354 НК РФ, предусмотревшей, что в таких случаях налог с продаж уплачивается агентом. В остальной части доначисление налога с продаж признано необоснованным, так как Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогового агента уплатить за счет собственных средств неудержанный с покупателей авиабилетов налог с продаж. За неудержание и неперечисление в бюджет налога налоговый агент несет ответственность по статье 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неудержанного и неперечисленного налога.

Привлечение общества к ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ признано судом недействительным в связи с недоказанностью грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения. Суд также сослался на то, что налоговый агент не может быть субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 120 НК РФ.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

На вступившее в законную силу решение суда первой инстанции ИМНС РФ по г. Петропавловску-Камчатскому подана кассационная жалоба, в которой инспекция просит принятый по делу судебный акт отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Обосновывая правомерность поданной жалобы, инспекция ссылается на Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса РФ и статью 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" N 148-ФЗ от 27.11.2001 и Закон Камчатской области от 26.02.1999 N 31 "О налоге с продаж в Камчатской области", который, как полагает налоговый орган, действовал в январе-феврале 2002 года в части, не противоречащей Федеральному закону N 148-ФЗ от 27.11.2001, и в соответствии с которым общество, являясь налоговым агентом, обязано было исчислять, удерживать и перечислять в бюджет налог с продаж при реализации услуг по субагентскому договору.

Инспекцией заявлено ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие ее представителя.

ООО "ТСТА" извещено в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако его представитель в судебное заседание не явился.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, кассационная инстанция считает, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением ИМНС РФ по г. Петропавловску-Камчатскому N 11-13/2323 дсп от 18.06.2003, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки ООО "ТСТА", общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату в 2002 году налога с продаж в виде взыскания штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 40715,46 руб., штрафа по пункту 2 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения в сумме 15000 руб. Этим же решением обществу доначислен налог с продаж в сумме 203577,29 руб. и пени в сумме 57516,39 руб.

Согласно акту проверки, общество является субагентом по продаже пассажирских перевозок. В соответствии с Законами Камчатской области N 31 от 26.02.1999 и N 2 от 28.01.2002 "О налоге с продаж в Камчатской области" услуги по пассажирским перевозкам являются объектом налогообложения по налогу с продаж. При этом в случаях, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) производится комиссионером (поверенным, агентом), и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом (пункт 3 статьи 354 НК РФ).

При рассмотрении спора судом установлено, что в январе и феврале 2002 года обществом реализовано авиабилетов на сумму 732422,20 руб. и 885121 руб. соответственно. Налог с продаж, подлежащей уплате в бюджет от реализации авиабилетов в данный период, составил 36621,10 руб. и 44236 руб. Однако указанные суммы налога обществом не исчислялись и не уплачивались в бюджет. Налог с продаж введен на территории Камчатской области Законом N 31 от 26.02.1999 "О налоге с продаж в Камчатской области". Вместе с тем, суд пришел к правильному выводу о том, что в связи с признанием не соответствующими Конституции РФ и не подлежащими применению с 01.01.2002 положений части первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", которыми определены плательщики налога, объект налогообложения, основанные на них положения Закона Камчатской области N 31 от 26.02.1999 не могли применяться в январе-феврале 2002 года. Закон Камчатской области "О внесении изменений и дополнений в Закон Камчатской области "О налоге с продаж в Камчатской области" N 2 от 28.01.2002 вступил в силу 01.03.2002. Поэтому привлечение к ответственности за неуплату налога с продаж в январе-феврале 2002 года, доначисление налога с продаж и пени за указанный период обоснованно признано судом неправомерным.

Признавая недействительным решение инспекции о доначислении налога с продаж в сумме 96455,85 руб., (в том числе 23341,5 руб. налог за январь-февраль 2002 года), суд сослался на то, что выручка по договору б/н от 01.12.2001, заключенного заявителем с ООО "Востокаэро", сдавалась непосредственно в кассу ООО "Востокаэро", в связи с чем, в силу абзаца 2 пункта 3 статьи 354 НК РФ, налог с продаж подлежит уплате ООО "Востокаэро".

В соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения суда должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения. Между тем, сославшись на поступление выручки в кассу ООО "Востокаэро" суд, в нарушение указанной нормы, не указал конкретные доказательства, подтверждающие данный вывод. Что является основанием для отмены решения суда в данной части с направлением дела на новое рассмотрение.

Также необоснован вывод суда о неправомерном привлечении общества к ответственности по пункту 2 статьи 120 НК РФ. Грубым нарушением учета доходов и расходов и объектов налогообложения налоговым органом признано несвоевременное и неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций по поступлению и выдаче наличных денежных средств. Указанное нарушение зафиксировано актом проверки, который является доказательством по делу. Однако судом оценка данному обстоятельству не дана.

Вывод суда о невозможности применения к налоговому агенту норм статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации ошибочен, поскольку учет доходов и расходов налогоплательщика является самостоятельной обязанностью налогового агента, вытекающей из статьи 24 НК РФ и нарушение которой не охватывается статьями 123, 126 НК РФ.

Признание недействительным доначисления налога с продаж в остальной части мотивировано тем, что налоговый агент за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога несет ответственность только в виде штрафа по статье 123 НК РФ. Данный вывод суда не основан на законе.

Из статьи 46 НК РФ, с учетом разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999, следует, что неперечисленная налоговым агентом сумма налога, подлежащая удержанию у налогоплательщика, и пени взыскиваются с налогового агента по правилам взыскания недоимки и пени с налогоплательщика.

Пунктом 5 статьи 108 НК РФ также определено, что привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени, поэтому решение суда в этой части также подлежит отмене. Учитывая, что при рассмотрении спора судом не исследовался вопрос о правильности расчета налога, пени, наличии смягчающих ответственность обстоятельств, дело в этой части подлежит также направлению на новое рассмотрение.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 25.05.2004 по делу N А24-2056/03-08 Арбитражного суда Камчатской области в части признания недействительным доначисления налога с продаж в сумме 122720,19 руб., пени, причитающейся на эту сумму, штрафа в сумме 24544,04 руб. за неуплату налога с продаж, штрафа в сумме 15000 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение.

В остальной части решение оставить без изменения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.