Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 марта 2008 г. N Ф03-А73/08-2/509 При новом рассмотрении иска в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении налога на добычу полезных ископаемых в связи с неправильным определением доли содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого, доначислении транспортного налога, НДС, суду следует проверить обоснованность расчета доли, правомерность начисления НДС, решить вопрос, являются ли транспортные средства объектом обложения транспортным налогом, и, соответственно, является ли общество плательщиком транспортного налога в отношении этих транспортных средств (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 27 марта 2008 г. N Ф03-А73/08-2/509
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от закрытого акционерного общества "Артель старателей "А": Трофимов Е.В., представитель по доверенности от 22.02.2008 б/н; Руднев С.Н., представитель по доверенности от 19.01.2008 б/н; Каргин А.Н., представитель по доверенности от 19.01.2008 N 01; Шмарина Г.В., представитель по доверенности от 11.02.2008 N 22; от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю: Сириченко Л.И., представитель по доверенности от 09.01.2008 N 04-31/6; Богданова Е.Б., представитель по доверенности от 04.03.2008 N 04-31/16; Никулыпина Г.К., представитель по доверенности от 04.03.2008 N 04-31/15; Боженко Н.В., представитель по доверенности от 09.01.2008 N 04-31/1; рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю на постановление от 04.12.2007 по делу N А73-10602/2006-50 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению закрытого акционерного общества "Артель старателей "А" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю о признании недействительным решения в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2008 года.

Закрытое акционерное общество "Артель старателей "А" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю о привлечении его к налоговой ответственности в части.

Решением суда первой инстанции от 30.05.2007 заявление удовлетворено частично. Признано неправомерным доначисление налога на прибыль в сумме 77640128,40 руб., соответствующих пени, штрафа в сумме 15528025 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2482093,54 руб. соответствующих данной сумме пеней, штрафа в сумме 236693,51 руб., налога на имущество в сумме 4019988 руб., соответствующих данной сумме пеней, штрафа в сумме 803997,60 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 2367320 руб., соответствующих данной сумме пеней, штрафа в сумме 473464 руб., по единому социальному налогу начисление пени в сумме 286430,30 руб.

В остальном в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 04.12.2007 решение суда в части отказа в удовлетворении заявления общества о признании необоснованным доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 18893630,25 руб., пеней - 2234616,93 руб., штрафа - 1 806542,96 руб., налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 24768,91 долларов США, пеней - 9991,91 долларов США, штрафа - 4953,78 долларов США, штрафа в сумме 400 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 7138475,26 руб., пеней приходящихся на эту сумму, и штрафа; налога на добавленную стоимость в сумме 29242,26 долларов США, неисчисленного и неудержанного с доходов, выплаченных иностранным организациям, пеней в сумме 11755,93 долларов США и штрафа в сумме 5848,45 долларов США; платы за пользование водными объектами в сумме 5280 руб.; транспортного налога в сумме 8019802 руб., пеней - 2401819,18 руб., штрафа - 1603960,40 руб.; налога на прибыль в сумме 5696032,8 руб., пеней приходящихся на эту сумму и штрафа, отменено. Заявление общества в указанной части удовлетворено.

В требовании о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления пеней в сумме 223059,20 руб. по налогу на доходы физических лиц за 2003 год обществу отказано.

В остальном решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю просит постановление апелляционной инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

ЗАО "Артель старателей "А" просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, как соответствующее налоговому законодательству.

Проверив обоснованность доводов жалобы, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

Как установлено судом, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Артель старателей "А" налоговым органом вынесено решение N 11-1-16/125 от 05.09.2006 о привлечении общества к налоговой ответственности за неполную уплату налогов.

Признавая неправомерным доначисление обществу налога с доходов, выплаченных иностранным компаниям в 2003-2004 годах, суд апелляционной инстанции сослался на пункт 2 статьи 309 НК РФ, в соответствии с которым спорные доходы, по мнению суда апелляционной инстанции, не подлежат обложению налогом на доходы у источника выплат.

В соответствии со статьей 310 НК РФ налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 309 НК РФ.

Таким образом, российские организации, а также иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, могут быть признаны налоговыми агентами по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций при наличии объекта налогообложения: доходов иностранных организаций, признаваемых доходами от источников в Российской Федерации, не связанными с деятельностью иностранной организации через постоянное представительство.

Пунктом 2 статьи 309 НК РФ установлены виды доходов, являющиеся доходами иностранных организаций от источников в Российской Федерации, но не подлежащих обложению налогом на прибыль у источника выплат.

К таким доходам отнесены доходы от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5, 6 пункта 1 статьи 309 НК РФ, имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.

ЗАО "Артель старателей "Амур" выплачено иностранным компаниям 24768,91 долларов США за поставку программного обеспечения и обучение работников артели с данным программным обеспечением, путем передачи на CD дисках посредством электронной почты или Интернет; за предоставление консультационных услуг по использованию новой технологии обработки гранита путем передачи информации по системе Интернет, электронной почте, факсу, телефону; за выполнение ремонтных работ 7 насосов бурового станка на гусеничном ходу, ремонт и диагностику винта компрессора "CENTURY"; услуг по доставке грузов морским транспортом в порт Восточный. Налоговый орган полагает, что указанные выплаты подлежат налогообложению на основании подпунктов 4, 8, 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ.

Между тем, доходы указанные в подпункте 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ являются доходами инвестиционного характера и к ним не могут быть отнесены доходы от оказания услуг и выполнения работ по поставке программного обеспечения и обучения работников общества работе с данным программным обеспечением, консультационные услуги и работы по ремонту и диагностике оборудования. Не может быть применен к названным работам и услугам и подпункт 10 пункта 1 статьи 309 НК РФ, поскольку причисляет к доходам от источников в Российской Федерации иные аналогичные доходы.

Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы от международных перевозок, подлежат обложению налогом на прибыль у источника выплат. Как следует из материалов дела, контракты на транспортные услуги по доставке груза морем не заключались. Факт осуществления перевозки подтверждается инвойсами и коносаментами.

Исследовав и оценив данные документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отнесение спорной суммы выплат к доходам, предусмотренным пунктом 1 статьи 309 НК РФ, налоговым органом не доказано. Не представлено таких доказательств и с кассационной жалобой. Из имеющихся в материалах дела документов не следует, что компанией "Trans-NET, Inc" (США) осуществлялась перевозка грузов, а не оказание услуг по отправке груза.

Признавая правомерным применение обществом льготы по налогу на имущество за 2004 год, предусмотренной пунктом 5 статьи 381 НК РФ, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии пунктом 5 статьи 381 НК РФ освобождаются от налогообложения организации в отношении объектов, признаваемых памятниками истории и культуры федерального значения в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Общество владеет на праве собственности зданием "Бизнес-Центр", расположенным в г. Хабаровске по ул. Муравьева-Амурского 18, являющимся памятником архитектуры федерального значения. Указом Президента Российской Федерации от 20.02.1995 N 176 в Перечень имущества объектов исторического и культурного наследия федерального значения включено здание гостиницы "Эспланад", расположенного в г. Хабаровске, по ул. Муравьева-Амурского 18. Научно-производственным центром по охране и использованию памятников истории и культуры Хабаровского края в соответствии с названным Указом Президента РФ на данное здание выдано охранное обязательство от 28.05.1997 N 182 по недвижимым памятникам истории и культуры.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу об обоснованном применении льготы по налогу на имущество на основании пункта 5 статьи 381 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что поскольку спорные здания включает постройки 1913, 1928, 1974 и 2000 годов и представляет собой единый комплекс (имеет один инвентарный номер и общую балансовую стоимость) у общества право на применение льготы в отношении построек 1913 и 1928 отсутствует, не основан на пункте 5 статьи 381 НК РФ. Основанием для применения льготы является учет имущества на балансе налогоплательщика в качестве основных средств и отнесение имущества к памятникам истории и культуры в установленном законом порядке. Поскольку обществом соблюдены данные условия, им правомерно применена льгота, предусмотренная пунктом 5 статьи 381 НК РФ.

Удовлетворяя требование общества о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления платы за пользование акваторией водного объекта за 1, 4 кварталы 2003-2004 годов в сумме 5280 руб., суд апелляционной инстанции исходил из того, что налоговым

органом не доказан факт использования обществом в указанный период акватории реки Алдан.

Налоговый орган не оспаривает данный факт, однако полагает, что платежи за пользование водными объектами рассчитываются исходя из площади выделенной для использования акватории и не зависят от фактического ее использования.

Между тем, согласно статье 2 Закона РФ "О плате за пользование водными объектами" от 06.05.1998 N 71-ФЗ объектом платы признается пользование водными объектами, в том числе для размещения плавательных средств. Следовательно, исходя из положений данной нормы, суд пришел к правильному выводу об отсутствии у налогового органа оснований для доначисленния 5280 руб. платы за пользование водными объектами.

В соответствии со статьей 275.1 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, для налогоплательщиков, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств по деятельности которых получен убыток, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

- если стоимость услуг, оказываемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов;

- если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

- если условия оказания услуг налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

На основании данной нормы обществом отнесены на внереализационные расходы убытки в сумме 2647214 руб. за 2003 год и 19650000 руб. за 2004 год, понесенные в связи с содержанием многофункционального спортивно-зрелищного центра "Платинум-Арена".

Считая неправомерным применение льготы, предусмотренной статьей 275.1 НК РФ, налоговый орган указал на непредставление обществом обоснования для ее применения.

Между тем, исходя из положений статьи 275.1 НК РФ налогоплательщик должен располагать информацией указанной в данной норме. При этом такая информация должна быть доступной всем заинтересованным лицам.

Поскольку при рассмотрении данного спора суд апелляционной инстанции установил, что общество не могло располагать сведениями, установленными статьей 275.1 НК РФ для применения льготы, суд пришел к правильному выводу о том, что при таких условиях налоговый орган должен доказать несоответствие показателей налогоплательщика и примененных им нормативов установленным статьей 275.1 НК РФ критериям.

Вывод налогового органа о завышении расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на 21650958 руб. за 2003 год и 7372081 руб. за 2004 год обоснован тем, что представленные в подтверждение понесенных расходов первичные документы не соответствуют установленным действующим законодательством требованиям.

Проверяя правомерность выводов налогового органа в данной части, судом апелляционной инстанции установлен факт получения обществом спорных товаров (работ, услуг), их оплаты и принятие на учет. Направленность затрат на получение дохода налоговым органом не оспаривается. При таких обстоятельствах оснований для исключения из состава затрат указанных сумм у налогового органа не имелось.

Доначисление налога на прибыль в сумме 2853741,36 руб. обосновано налоговым органом тем, что затраты по оплате работникам общества проезда от постоянного места жительства к месту выполнения работ фактически являются подъемными при переезде работников в другую местность, которые превышают установленные Правительством Российской Федерации предельные размеры.

Общество, оспаривая решение налогового органа в данной части, сослалось на подпункт 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ, предусматривающий отнесение на затраты расходов, связанных с доставкой работающих вахтовым методом работников от места жительства к месту выполнения работ и обратно.

Исследовав и оценив представленные по данному эпизоду доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о документальном подтверждении затрат в сумме 1560135 руб. за 2003 год и 10330454 руб. за 2004 год и их производственный характер.

В соответствии с условиями коллективного договора общество оплачивало расходы по доставке работников общества от места жительства до места работы и обратно в связи с осуществлением деятельности вахтовым способом. Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции в данной части соответствующими статье 264 НК РФ и материалам дела.

Нет оснований и для отмены постановления суда апелляционной инстанции в части признания правомерным отнесения на затраты, учитываемые при налогообложении прибыли, расходов по содержанию волейбольной и хоккейной команд в виде выплаченной заработной платы в сумме 141500977 руб. за 2003 год и 118788716 руб. за 2004 год спортсменам, состоящим в трудовых отношениях с обществом.

Налоговый орган не оспаривает факта наличия трудовых отношений и выплату спортсменам заработной платы, однако полагает, что поскольку спортсменами волейбольного клуба "Самородок" и хоккейного клуба "Амур" одновременно заключены контракты с названными клубами и согласно контрактам им выплачивается заработная плата клубами, они не могут быть заняты выполнением других трудовых обязанностей. Кроме того, общество не входит в структуру профессионального спорта и, следовательно, включение спорных затрат в расходы, связанные с производством и реализацией, является экономически неоправданным и не направлено на получение дохода по основным видам деятельности.

Между тем, из материалов дела следует, что на балансе общества находится многофункциональный спортивно-зрелищный комплекс "Платинум-Арена", а одним из видов деятельности общества является деятельность спортивных объектов.

Спортсмены волейбольного клуба "Самородок" и хоккейного клуба "Амур" приняты на работу в соответствии со штатным расписанием. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правильно применил статьи 252, 253 НК РФ, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 366-О-П и пришел к обоснованному выводу о правомерном уменьшении налогооблагаемой прибыли на указанные расходы.

Обществом в состав расходов за 2003 год включены убытки 2000, 2001, 2002 годов в общей сумме 4747740 руб. Суд апелляционной инстанции руководствуясь положениями подпункта 1 пункта 2 статьи 265, статьи 272 НК РФ, пришел к выводу о правомерном отнесении указанных затрат к 2003 году, поскольку спорная сумма уплачена обществом в бюджет в 2003 году и выявлена выездной налоговой проверкой за 2003 год.

Налоговый орган считает, что в данном случае подлежит применению статья 54 НК РФ, предусматривающая перерасчет налоговых обязательств при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде, в период совершения ошибки.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления апелляционной инстанции в данной части, так как судом правильно применены вышеуказанные нормы.

Признавая неправомерным доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 7138475,26 руб. за 2003-2005 годы, пеней и штрафа, приходящегося на эту сумму, суд апелляционной инстанции, исследовав первичные бухгалтерские документы по спорной сумме налога, установил, что доначисление налога произведено в связи в неправомерным, по мнению налогового органа, отнесением на вычеты налога на добавленную стоимость по поставщикам, счета-фактуры которых содержат недостоверные сведения о месте их нахождения, подписаны неуполномоченными лицами, регистрация некоторых поставщиков признана недействительной. Оценивая данные документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерном применении налоговых вычетов на спорную сумму. При этом суд исходил из того, что сделки по приобретению товаров носили разовый характер, товары получены обществом, приняты к учету и оплачены в безналичном порядке. Доказательств того, что общество знало или должно было знать о недобросовестности поставщиков налоговым органом не представлено.

Доводы жалобы налогового органа в этой части направлены на переоценку доказательств, что выходит за пределы полномочий кассационной инстанции.

Удовлетворяя заявление общества о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2367320 руб., пеней и штрафа приходящихся на эту сумму, суд апелляционной инстанции правомерно руководствовался статьей 217 НК РФ, поскольку общество применяло вахтовый метод организации работ по добыче полезных ископаемых и осуществляло доставку работников к месту работы и обратно за счет общества в соответствии с условиями коллективного договора.

Оплата проезда правильно отнесена судом к компенсационным выплатам, связанным с исполнением работником трудовых обязанностей, которые не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц.

Нет оснований и для отмены постановления апелляционной инстанции, признавшей необоснованность начисления пеней в сумме 286430,30 руб. по единому социальному налогу, так как правомерность начисления пеней налоговым органом не подтверждена.

В соответствии со статьей 357 НК РФ плательщиками транспортного налога признаются лица, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации зарегистрированы транспортные средства, признаваемые объектом налогообложения.

Основанием доначисления обществу транспортного налога в сумме 8019802 руб., пеней - 2401819,18 руб. и штрафа - 1603960,40 руб. послужила неуплата транспортного налога по транспортным средствам, находящимся на балансе общества и не зарегистрированным в установленном порядке.

Признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа в данной части, суд апелляционной инстанции указал на то, что обязанность по уплате транспортного налога зависит не от фактического использования транспортных средств, а от регистрации транспортного средства. Поскольку спорные транспортные средства не зарегистрированы налогоплательщиком объект налогообложения отсутствует.

Однако при рассмотрении спора в данной части суду следовало установить подлежали ли спорные средства регистрации в установленном законодательством порядке и исходя из этого решить вопрос являются ли данные транспортные средства объектом обложения транспортным налогом, и соответственно является ли общество плательщиком транспортного налога в отношении этих транспортных средств. При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции в этой части подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в связи с неправильным применением статьи 358 НК РФ.

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.03.98 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ для целей налогообложения добытым полезным ископаемым признаются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из техногенных месторождений.

Таким образом, при добыче драгоценных металлов добытым полезным ископаемым являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы.

Проверяя обоснованность доначисления налога на добычу полезных ископаемых, начисление пеней за его несвоевременную уплату и привлечение к налоговой ответственности за неполную уплату налога, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что добытым полезным ископаемым являются концентраты, содержащие драгоценные металлы.

Добытое полезное ископаемое направлялось обществом на аффинажный завод для дальнейшей переработки, в результате которой создавался новый продукт - аффинажное золото в слитках, которое и реализовывалось обществом. Следовательно, обществом реализовывалось не добытое полезное ископаемое, а продукт его переработки. Поэтому расчет налогооблагаемой базы должен производиться на основании пункта 5 статьи 340 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытого полезного ископаемого производится исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации химически чистого металла без учета НДС, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого (концентрата), переданного на аффинаж и стоимости единицы химически чистого металла, полученного из переданного на аффинаж добытого полезного ископаемого (концентрата) без учета потерь.

Пункт 5 статьи 340 НК РФ не предусматривает возможность перерасчета концентратов и других полупродуктов на химически чистый металл. Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о правомерном определении налогоплательщиком количества добытого полезного ископаемого с учетом потерь и правомерности перерасчета концентратов на химически чистый металл противоречит пункту 5 статьи 340 НК РФ. При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции в части признания необоснованным вывода налогового органа о занижении доли содержания химически чистого металла в добытом полезном ископаемом, по вышеуказанным основаниям, соответствующих пеней и штрафа подлежит отмене, дело в этой части направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении спора следует проверить обоснованность расчета доли в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 340 НК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 340 НК РФ цена реализации химически чистого металла уменьшается на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

Абзацем 4 пункта 3 статьи 340 НК РФ определено, что в сумму расходов по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя, в целях главы 26 НК РФ к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя относятся, в частности, расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг портов и транспортно-экспедиционных услуг.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о правомерном включении обществом транспортных расходов по доставке концентрата от обогатительной фабрики до аффинажного завода.

Обществом в налоговую базу, облагаемую по ставке 0 процентов, по мнению налогового органа, необоснованно включены фактические потери металла, поскольку отсутствуют утвержденные нормативы потерь, связанные с его добычей, что противоречит подпункту 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ.

Проверяя законность решения налогового органа в данной части, суд установил необоснованность выводов налогового органа в данной части. Вывод суда налоговым органом не опровергнут. При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления апелляционной инстанции по транспортным расходам и применение налоговой ставки 0 процентов к потерям, связанным с добычей полезного ископаемого, не имеется.

Других доводов по налогу на добычу полезных ископаемых кассационная жалоба не содержит.

Оспариваемым решением налогового органа обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 29242,26 долларов США, соответствующие пени и штраф. При этом налоговый орган исходил из того, что общество является агентом по налогу на добавленную сумму при выплате доходов иностранным компаниям, не состоящим на налоговом учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков. Как установлено судом, доходы иностранным компаниям выплачены за поставку программного обеспечения путем передачи ее на CD дисках посредством электронной почты или Интернет и оказание услуг по обучению работников общества данному программному обеспечению, и оказание услуг по доставке груза морским транспортом.

В соответствии со статьей 161 НК РФ налогоплательщики являются налоговыми агентами по налогу на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг) у иностранной организации, не состоящей на налоговом учете в Российской Федерации, местом реализации которых является Российская Федерация.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоиомсть установлен статьей 148 НК РФ.

Признавая необоснованным доначисление НДС в сумме 29242,26 долларов США, соответствующих пеней и штрафа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что операции по поставке программного обеспечения, оказания консультационных услуг по использованию новой технологии обработки гранита, ремонту 7 насосов бурового станка, диагностики и ремонту винта компрессора, услуг по доставке груза, не могут быть отнесены к операциям местом реализации которых признается территория Российской Федерации. При этом суд сослался на подпункт 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ из которого, по мнению суда, следует, что положения данного пункта могут быть применены в отношении операций по передаче в собственность или переуступке прав на использование патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав, осуществляемых на основании заключенных договоров, предусматривающих прекращение права у одного правообладателя и возникновение права у другого правообладателя.

Между тем судом не учтено, что подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ к работам (услугам) местом реализации которых признается территория Российской Федерации отнесено оказание консультационных услуг, а подпунктом 2 пункта 1 статьи 148 НК РФ - ремонтные работы, услуги, связанные непосредственно в движимым имуществом, находящимся на территории Российской Федерации. Правомерность начисления НДС по данным операциям с учетом названных норм судом апелляционной инстанции не проверялась.

К передаче исключительных прав судом апелляционной инстанции неправомерно отнесены и услуги по доставке груза. Следовательно, спор в данной части по существу не рассмотрен.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление от 04.12.2007 Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-10602/2006-5 0 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю от 05.09.2006 N 11-1-16/125 "О привлечении к налоговой ответственности" о доначислении налога на добычу полезных ископаемых в связи с неправильным определением доли содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого, соответствующих пеней и штрафа; доначислении транспортного налога в сумме 8187606,0 руб., пеней - 2424446,84 руб., штрафа - 1637521,20 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 29242,26 долларов США, соответствующих пеней и штрафа отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

В остальном постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.