Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 августа 2008 г. N Ф03-А59/08-2/2476 В признании недействительным решения налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности за неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по налогу на доходы иностранных юридических лиц в виде штрафа, отказано, поскольку документ, подтверждающий местонахождение иностранного юридического лица представлен не до, а после даты выплаты дохода, а общество, как налоговый агент, обязано было произвести удержание и перечисление в бюджет налога с дохода, выплаченного иностранной организации, в указанном налоговом периоде (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 15 августа 2008 г. N Ф03-А59/08-2/2476
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области на дополнительное решение от 09.11.2007, постановление от 21.03.2008 по делу N А59-4955/06-С15 Арбитражного суда Сахалинской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "С" к Межрайонной инстанции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области о признании недействительным в части решения от 23.10.2006 N 12-21/585.

Резолютивная часть постановления от 13 августа 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2008 года.

Общество с ограниченной ответственностью "С" (далее - общество), обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением, с учетом уточнений, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.10.2006 N 12-21/585 в части доначисления налога на прибыль в сумме 680061,48 руб., начисления пени по данному налогу в сумме 19486,72 руб. а также в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса (далее - НК РФ, Кодекс) в виде взыскания штрафа в сумме 74754,20 руб.

Решением суда от 08.06.2007 оспариваемое решение инспекции признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на прибыль в сумме 680061,48 руб. и начисления пени в сумме 20968,07 руб.; в отношении требований об исключении из расходов, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль, 2490606,62 руб. командировочных расходов и доначисления налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 373771 руб. принят отказ общества от заявленных требований, и производство по делу в данной части прекращено.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.09.2007 решение суда от 08.06.2007 оставлено без изменения, при этом отмечено, что судом первой инстанции не рассмотрено требование о законности привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 74754,20 руб., в связи с чем данный вопрос направлен для рассмотрения в суд первой инстанции.

Дополнительным решением от 09.11.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.03.2008, требования общества удовлетворены, решение инспекции от 23.10.2006 N 12-21/585 признано недействительным в части привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по налогу на доходы иностранных лиц в виде штрафа в сумме 74754,20 руб. со ссылкой на то, что ответственность по указанной норме права наступает в результате неправомерного неперечисления (неполного перечисления) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в рассматриваемом же случае обществом как налоговым агентом в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 310, пунктом 1 статьи 312 НК РФ и Конвенцией от 26.11.1996, заключенной между Правительствами Российской Федерации и Французской республики об избежании двойного налогообложения, представлена выписка о регистрации иностранной компании в реестре коммерции и обществ г. Версаля, заверенная апостилем, в связи с чем у общества отсутствовала обязанность по удержанию и перечислению сумм налога с доходов, выплаченных им иностранной компании, следовательно, у налогового органа также отсутствовали основания для привлечения его к ответственности по статье 123 НК РФ.

Законность дополнительного решения и постановления апелляционной инстанции от 21.03.2008 проверяются по кассационной жалобе инспекции, которая просит их отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Заявитель жалобы полагает, что поскольку общество на момент выплат дохода иностранной компании, а именно: 03.08.2005 и 29.08.2005 не располагало подтверждением о ее постоянном местонахождении (выписка представлена лишь 05.09.2006), оно обязано было исполнить возложенную на него как на налогового агента обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранных юридических лиц за 2005 год, поскольку эта обязанность исполнена не была, инспекция правомерно доначислила обществу данный налог за указанный налоговый период и привлекла к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

Общество отзыв на жалобу не представило, участие в судебном заседании не принимало, так же как и инспекция, хотя они надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2003 по 31.03.2006, о чем составлен акт проверки от 25.09.2006 N 12-21/502, по результатам рассмотрения которого налоговым органом принято решение от 23.10.2006 N 12-21/585 о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы иностранных юридических лиц, удерживаемого у источника выплат в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в сумме 74754, 20 руб. Кроме того, обществу доначислен, в том числе налог на доходы иностранных юридических лиц в сумме 373771 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его, в том числе в части привлечения его к ответственности по статье 123 НК РФ, в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования, при этом исходил из того, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему налогового правонарушения. Данный вывод суда является ошибочным в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, в частности, платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса,, либо использование (предоставление права использования) информации, ' касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ. установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет. В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005 N 990/05.

Материалами дела установлено, что на основании лицензионного договора на использование товарного знака "Universal Sodexo", заключенного между иностранной компанией "Содексхо Эллайнс С.А." и обществом, последнее в 2005 году произвело выплату денежных средств за использование в Российской Федерации названного товарного знака и логотипа с изображением звезд в размере 53550,82 евро или 1868854,79 руб. Вместе с тем, выписка о регистрации иностранной компании в реестре коммерции и обществ г. Версаля (Франция), удостоверенная апостилем, представлена 05.09.2006, а выплаты денежных средств произведены 03.08.2005, 29.08.2005, и данные факты сторонами не оспариваются.

Таким образом, поскольку документ, подтверждающий местонахождение иностранного юридического лица представлен не до, а после даты выплаты дохода, общество как налоговый агент обязано было произвести удержание и перечисление в бюджет налога с дохода, выплаченного иностранной организации, в указанном налоговом периоде, а так как этого сделано не было, у налогового органа имелись правовые основания для доначисления данного налога и привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за его неудержание и неперечисление в бюджет.

С учетом того, что обстоятельства дела судом установлены, однако неправильно применены нормы материального права, обжалуемые судебные акты подлежат отмене с принятием нового судебного акта.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в сумме 1000 руб. в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на общество.

Госпошлину в сумме 1000 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы, следует возвратить инспекции в соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286-289, 104, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

кассационную жалобу удовлетворить.

Дополнительное решение от 09.11.2007, постановление апелляционной инстанции от 21.03.2008 Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-4955/06-С15 отменить.

В удовлетворении требования ООО "С" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 23.10.2006 N 12-21/585 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по налогу на доходы иностранных юридических лиц, в виде штрафа в размере 74754,20 руб. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "С" в пользу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области госпошлину в сумме 1000 руб., уплаченную при подаче кассационной жалобы.

Возвратить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области госпошлину в сумме 1000 руб. как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы.

Справку и исполнительный лист выдать Арбитражному суду Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.