Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 сентября 2008 г. N Ф03-А51/08-2/3159 Привлекая предпринимателя к налоговой ответственности, налоговый орган руководствовался тем, что последний обязан был применять общий режим налогообложения, а также представлять соответствующие налоговые декларации, поскольку в спорном периоде предприниматель осуществлял наряду с розничной торговлей непродовольственными товарами и оптовую торговлю теми же товарами юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов, при этом, суд снизил размер штрафных санкций, т.к. установил обстоятельства, смягчающие ответственность предпринимателя (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 8 сентября 2008 г. N Ф03-А51/08-2/3159
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от Межрайонной ИФНС России N 4 по Приморскому краю: Горяный А.В., представитель по доверенности от 16.01.2008 N 04-05/353, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя К.Л. на решение от 21.12.2007, постановление от 05.05.2008 по делу N А51-4005/2007 33-86 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению индивидуального предпринимателя К.Л. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю о признании частично недействительным решения от 27.03.2007 N 11/1575 и постановления от 04.07.2007 N 973.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 8 сентября 2008 года.

Индивидуальный предприниматель К.Л. (далее - ИП К.Л., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 27.03.2007 N 11/1575 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и постановления от 04.07.2007 N 973 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя) в части доначисления НДФЛ в сумме 27314 руб., пени в сумме 10111,95 руб., привлечения к налоговой ответственности за непредставление декларации в виде штрафа в сумме 71725 руб.; доначисления ЕСН в сумме 25371,13 руб., пени в сумме 9230,93 руб., привлечения к налоговой ответственности за непредставление декларации в виде штрафа в сумме 63506 руб.; доначисления НДС в сумме 104675,66 руб., пени в сумме 42181,21 руб., а также штрафа за неуплату НДС в сумме 6555 руб.

Решением суда от 21.12.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд посчитал правомерным вывод налогового органа о необходимости определения налоговой базы по НДС в порядке пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку пункт 4 статьи 164 НК РФ, на который ссылается налогоплательщик, в данном случае на предпринимателя не распространяется.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.05.2008 решение суда от 21.12.2007 изменено в части начисления штрафных санкций, которые уменьшены в сто раз, так как судом установлены обстоятельства смягчающие ответственность предпринимателя. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, предприниматель обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, в удовлетворении требований налогового органа отказать. По мнению заявителя жалобы, при исчислении налога подлежит применению расчетная ставка налога на добавленною стоимость (далее - НДС), поскольку данный налог является косвенным и должен фактически уплачиваться покупателями.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу возражает против доводов, изложенных в ней, просит законно принятые судебные акты оставить без изменения, в удовлетворении кассационной жалобы предпринимателя отказать.

ИП К.Л., извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако участия в судебном заседании не принимала.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на основании решения от 07.09.2006 N 75 налоговым органа проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 21.02.2007 N 18, возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки, инспекцией вынесено решение от 27.03.2007 N 11/1575 дсп "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В связи с неисполнением требований об уплате налога, налоговый орган принял решение от 04.07.2007 N 1045 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика" и постановление от 04.07.2007 N 973, которое направил службе судебных приставов-исполнителей, для возбуждения исполнительного производства.

Привлекая предпринимателя к налоговой ответственности, налоговый орган руководствовался тем, что последняя обязана была применять общий режим налогообложения, а также представлять соответствующие налоговые декларации, поскольку в 2003-2005 годах предприниматель осуществляла наряду с розничной торговлей непродовольственными товарами и оптовую торговлю теми же товарами юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов.

Не согласившись с решением налогового органа от 27.03.2007 N 11/1575дсп и постановлением от 04.07.2007 N 973, предприниматель обратилась в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в частности розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

При этом статьей 346.27 НК РФ определено понятие розничной торговли - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Исходя из содержания данной нормы, с 01.01.2003 необходимым условием для признания продаж розничными является осуществление торговли исключительно за наличные денежные средства или с использованием платежных карт. Следовательно, в состав розничного товарооборота в целях применения ЕНВД не может включаться выручка от продажи товаров, оплаченных в безналичном порядке.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде с 01.01.2003 по 31.08.2006 предприниматель производила реализацию непродовольственных товаров, оплата за которые поступала от покупателей путем перечисления денежных средств на расчетные счета налогоплательщиков, то есть в указанном периоде предпринимателем осуществлялась деятельность по реализации товаров за безналичный расчет юридическим лицам.

Таким образом, как правильно указали обе судебные инстанции, реализация налогоплательщиком товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов в 2003-2005 годах не относилась к торговле в целях применения ЕНВД, поэтому такая деятельность подлежала налогообложению по общей системе.

Следовательно, осуществляя в 2003-2005 годах реализацию товаров юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов, предприниматель неправомерно не исчисляла и не уплачивала с дохода от такой деятельности налоги по общей системе налогообложения - НДС, НДФЛ и ЕСН.

В кассационной жалобе предприниматель оспаривает начисление налоговым органом НДС по налоговой ставке 18 процентов, считает, что расчет следовало произвести по расчетной ставке 18/118.

Однако, в силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленное исходя из цен, определяющих в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Статья 164 НК РФ устанавливает случаи, когда налогообложение производится по ставке 0, 10 процентов. Во всех других случаях налогообложение производится по ставке 18 процентов.

Пунктом 4 этой статьи установлены правила определения налога подлежащего уплате.

Предприниматель полагает, что имеется возможность определения налога, подлежащего уплате расчетным путем, так как НДС является косвенным, оплачен в составе выручки, поступившей от покупателей.

Арбитражный суд, рассматривая указанный довод предпринимателя, обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для определения налога расчетным путем.

Так как налогоплательщиком НДС в счетах-фактурах не выделялся, налоговым органом правомерно был начислен НДС сверх стоимости реализованных товаров по ставке 18 процентов.

Учитывая изложенное, суд первой и апелляционной инстанции сделали правильный вывод о том, что предприниматель, реализовывая товары без учета НДС, в спорный период налоговую базу должна была определять в порядке, установленном пунктом 1 статьи 154 НК РФ, согласно которой налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров определяется как стоимость этих товаров с применением ставки налога 18 процентов.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы заявителя кассационной жалобы фактически сводятся к переоценке исследованных доказательств и установленных на их основе обстоятельств дела, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в предусмотренных законом случаях. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная в большем размере, чем это предусмотрено, подлежит возврату полностью или частично. В связи с чем государственная пошлина в размере 950 руб., излишне уплаченная индивидуальным предпринимателем К.Л. по квитанции от 03.07.2008, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 21.12.2007, постановление апелляционной инстанции от 05.05.2008 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-4005/2007 33-86 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю К.Л. излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы госпошлину в сумме 950 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.