Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 декабря 2008 г. N Ф03-5924/2008 При новом рассмотрении дела о признании недействительными решения налогового органа об отказе в возмещении НДС и решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности суду необходимо установить наличие или отсутствие у предпринимателя обязанности по уплате НДС в связи с предъявлением к вычету налога, а также права на его возмещение из бюджета (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 29 декабря 2008 г. N Ф03-5924/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от индивидуального предпринимателя Г.А. - Шапошников А.В., представитель по доверенности от 03.07.2008 б/н; от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области - Смородинова К.К., представитель по доверенности от 03.03.2008 N 05-27/05769, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Г.А. на решение от 17.07.2008, на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу N А37-468/2008-15/5 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению индивидуального предпринимателя Г.А. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании недействительными решений от 19.02.2008 N 13-2-17/3969, N 13-2-17/431.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008 года.

Индивидуальный предприниматель Г.А. (далее - ИП Г.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 19.02.2008 N 13-2-17/431 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за сентябрь 2007 года в сумме 113452 руб. и решения от 19.02.2008 N 13-2-17/3969 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда от 17.07.2008, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008, заявленные требования удовлетворены частично. Пункты 1, 2, 3.2, 3.3 решения налогового органа от 19.02.2008 N 13-2-17/3969 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признаны недействительными. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что предпринимателем не представлены доказательства перехода в установленном порядке на общий режим налогообложения, поэтому он не являлся плательщиком НДС, поскольку находился на упрощенной системе налогообложения и не имел права применять в 2007 году налоговые вычеты по НДС. Вместе с тем, поскольку в выставляемых покупателям счетах-фактурах предприниматель выделял НДС, сумма доначисленного налога подлежит уплате в бюджет.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленных требований, предприниматель подал кассационную жалобу, в которой просит решение суда первой, постановление апелляционной инстанций в данной части отменить как принятые с нарушением норм материального права и принять новый судебный акт. Доводы заявителя жалобы сводятся к тому, что суды неправомерно согласились с выводом налогового органа о том, что предприниматель не является плательщиком НДС, в связи с тем, что находится на упрощенной системе налогообложения, так как предприниматель заявлением от 24.10.2006 уведомил налоговый орган о переходе на общий режим налогообложения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке и пределах требований статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной предпринимателем Г.А. налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 года, в которой последний исчислил налог к возмещению из бюджета.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией приняты решения от 19.02.2008 N 13-2-17/3969 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ и о доначислении НДС в сумме 244087 руб., а также N 13-2-17/431 об отказе заявленного к возмещению НДС в сумме 113452 руб.

Основанием для отказа в возмещении, доначисления НДС, привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель не имел права на получение налоговых вычетов, поскольку не является плательщиком налога на добавленную стоимость в связи с нахождением его на упрощенной системе налогообложения. Однако в счетах-фактурах, выставленных предпринимателем, выделен НДС, в связи с чем налог подлежал перечислению им в бюджет.

Не согласившись с вышеназванными решениями налогового органа, предприниматель оспорил их в арбитражный суд, который, признавая недействительным решение N 13-2-17/3969 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и начисления пени за просрочку уплаты налога, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляются организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

Пунктом 6 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на иной режим налогообложения.

В связи с тем, что заявление о применении упрощенной системы налогообложения носит уведомительный характер, налоговым органам положениями главы 26.2 НК РФ не предоставлено право запретить или разрешить налогоплательщику применение той или иной системы налогообложения.

Поскольку выбор режима налогообложения является правом налогоплательщика и специального документа, подтверждающего право применять упрощенную систему, либо отказ от ее применения не требуется, идентификация субъекта налогообложения не может быть поставлена в зависимость от факта получения налоговым органом уведомления о выбранном режиме налогообложения.

Отказывая предпринимателю в возмещении суммы НДС, суды обеих судебных инстанции исходили из того, что предприниматель не является плательщиком НДС, так как находится на упрощенной системе налогообложения, а доказательства перехода в установленном порядке на общий режим налогообложения от предпринимателя в налоговый орган не поступали.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, 24.10.2006 предприниматель направил в адрес налогового органа уведомление об отказе от применения упрощенной системы налогообложения, что подтверждается копией почтовой квитанции от 24.10.2006 N 39342.

Учитывая, что переход налогоплательщика от упрощенной системы налогообложения к общему режиму носит уведомительный характер, налоговый орган не ссылался на то, что предприниматель не вправе был перейти на названный налоговый режим, а в материалах дела такие доказательства отсутствуют, вывод судебных инстанций о невозможности применения налогоплательщиком общего режима налогообложения и правомерности доначисления к уплате налога на добавленную стоимость нельзя признать обоснованным.

На основании изложенного судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, при котором подлежат установлению обстоятельства о наличии или отсутствии у предпринимателя обязанности по уплате НДС в связи с предъявлением к вычету 244087 руб. налога, а также права на его возмещение из бюджета в сумме 113452 руб.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 17.07.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу N А37-468/2008-15/5 Арбитражного суда Магаданской области отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.