Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 января 2009 г. N Ф03-3758/2008 Решение налогового органа в части, касающейся доначисления за спорный период НДС, НДФЛ, ЕСН, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней, признано недействительным, как несоответствующее налоговому законодательству (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 20 января 2009 г. N Ф03-3758/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления ФНС России по Чукотскому автономному округу на решение от 06.06.2008 по делу N А80-44/2008 Арбитражного суда Чукотского автономного округа, по заявлению индивидуального предпринимателя Б.А., 3-е лицо: ГП ЧАО "Чукотский центр технической инвентаризации", к Управлению ФНС России по Чукотскому автономному округу о признании недействительным решения налогового органа в части.

Резолютивная часть постановления от 14 января 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 20 января 2009 года.

В Арбитражный суд Чукотского автономного округа обратился индивидуальный предприниматель Б.А. (далее - предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Чукотскому автономному округу (далее - Управление, налоговый орган) от 05.12.2007 N 3 в части, касающейся доначисления за 2004-2005 годы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 5732111 руб., налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 2405110 руб., единого социального налога (далее ЕСН) в сумме 982909 руб., доначисления за 2005 год страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7000 руб. и налога на доходы физических лиц как налогового агента в сумме 6500 руб. Этим же решением предприниматель обязан к уплате пеней, исчисленных с указанных сумм налогов.

Определением от 26.03.2008 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле на стороне предпринимателя привлечено Государственное предприятие Чукотского автономного округа "Чукотский центр технической инвентаризации".

Решением от 06.06.2008 суд удовлетворил требования предпринимателя в полном объеме.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось

В кассационной жалобе налоговый орган предлагает решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований предпринимателю Б.А. отказать.

Заявитель жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что в 2004-2005 годах предприниматель Б.А., осуществляя реализацию товаров в магазине "Метро", расположенном по адресу: г. Анадырь, ул. Отке, дом 19-6, использовал площадь торгового зала менее 150 кв.м. и являлся плательщиком ЕНВД.

В обоснование жалобы Управление сослалось на то обстоятельство, что в проверяемом периоде в магазине "Метро" предприниматель Б.А. осуществлял одновременно оптовую и розничную торговлю, а в баре - магазине "Пиво" продавал продукцию собственного производства и продукцию сторонних организаций. По мнению заявителя жалобы, при осуществлении перечисленных видов деятельности предприниматель не вел раздельный учет доходов и расходов и хозяйственных операций, так как имеющиеся у него Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за проверяемый период оформлены с нарушениями Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций, утвержденного приказами Минфина Российской Федерации и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, и не могут быть расценены в качестве документов учета доходов и расходов и хозяйственных операций.

Факты осуществления предпринимателем розничной торговли на всей торговой площади магазина "Метро", одновременного осуществления розничной и оптовой торговли, торговли товарами собственного производства и товарами сторонних организаций подтверждаются свидетельскими показаниями лиц, работавших у предпринимателя Б.А.

Поскольку все допрошенные свидетели предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний, то вывод суда о нарушении налоговым органом требований статьи 90 НК РФ, по мнению заявителя жалобы, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы также не согласен с выводом суда о неправомерном доначислении предпринимателю за 2004-2005 годы НДС в сумме 5732111 руб., НДФЛ в сумме 2405110 руб. и ЕСН в сумме 982909 руб., а также исчислении пеней с указанных сумм.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ от обязанности по уплате выше перечисленных налогов освобождаются индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД. Поскольку в проверяемом периоде предприниматель Б.А. неправомерно использовал налоговый режим ЕНВД, то налоговый орган правомерно доначислил суммы указанных налогов и пени.

Предприниматель Б.А. отзыв на жалобу не представил. В заседание суда кассационной инстанции стороны и третье лицо не явились.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и находит обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением ФНС России по Чукотскому автономному округу с 18.06.2007 по 17.08.2007 проведена выборочным методом повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, в том числе ЕНВД, НДС, НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки Управлением принято решение N3 от 05.12.2007, которым предпринимателю за 2004-2005 годы доначислены налоги в общей сумме 9164655, 44 руб., в том числе:

- налог на доходы физических лиц - 2405110 руб.;

- налог на доходы физических лиц (как агенту) - 12166 руб.;

- единый социальный налог - 982909 руб.;

- единый налог на вмененный доход - 23398 руб.;

- налог на добавленную стоимость - 5732111 руб.;

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 9011 руб.;

Общая сумма пени, начисленной за несвоевременную уплату налогов, составила 3548528, 64 руб.

Данное решение предприниматель обжаловал в судебном порядке в части, касающейся доначисления за 2004-2005 НДС в сумме 5732111 руб., НДФЛ в сумме 2405110 руб., ЕСН в сумме 982909 руб., доначисления за 2005 год страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7000 руб. и налога на доходы физических лиц как налогового агента в сумме 6500 руб. Предприниматель также обжаловал решение налогового органа в части уплаты пени, исчисленной с указанных сумм налогов.

При разрешении спора в части, касающейся правомерности применения предпринимателем налогообложения в виде ЕНВД по объекту магазин "Метро" суд установил, что магазин "Метро", расположенный по адресу: г. Анадырь, ул. Отке 19-6, ООО "Лиго" продало в равных долях гражданам Б.А. и Белановой Т.Г., о чем свидетельствует договор купли-продажи б/н от 24.09.2003. После продажи магазин общей площадью 448,2 кв. м., в том числе торговой площадью 246,3 кв.м., находился в общей долевой собственности указанных лиц.

Исследовав поэтажные планы строения и экспликации по ул. Отке 19-6 на дату изготовления (08.01.2003) и на дату обследования (15.08.2003), суд установил, что фактическая площадь торговых залов магазина для целей налогообложения составляла 160,3 кв.м.

Суд также установил, что на основании договора безвозмездного пользования от 04.03.2003, заключенного между предпринимателями Б.А. и Бобровским А.Б., последнему была передана в безвозмездное временное пользование часть здания магазина "Метро" с торговой площадью 139,8 кв.м., которую предприниматель использовал до 26.06.2004 без дополнительно арендованных помещений. Размер данной площади подтвержден поэтажным планом БТИ от 19.02.2003.

На основании договора аренды от 26.06.2004 доля другого собственника магазина "Метро" - Ещенко Т.Г. передана предпринимателю Б.А. в аренду до 15.03.2005. Поскольку в договоре аренды не указаны расположение и наименование передаваемых площадей, то суд пришел к выводу, что по данному договору аренды предпринимателю не передавались торговые залы. Следовательно, на основании вышеперечисленных договоров предприниматель Б.А., используя торговую площадь менее 150 кв. м., правомерно находился на режиме налогообложения ЕНВД до 18.08.2004, то есть до прекращения договора общей долевой собственности и заключения договора реального раздела между собственниками нежилого здания - магазина "Метро".

Согласно договору раздела собственности к Б.А. перешли помещения общей площадью 232,5 кв.м., к Ещенко Т.Г. помещения общей площадью 215,7 кв.м. Поскольку после подписания данного договора государственная регистрация права собственности не состоялась, то суд пришел к выводу, что с 18.08.2004 Ещенко Т.Г. не стала собственником одного из торговых залов, следовательно, налоговый орган не опроверг довод предпринимателя Б.А. о том, что после заключения договора реального раздела он использовал торговые залы площадью не более 150 кв.м.

Кроме того, исследовав копии поэтажных планов и экспликаций спорного здания, представленных ГП ЧАО "Чукотский центр технической инвентаризации", и учтя разъяснения данного предприятия о причинах расхождений в экспликациях, суд установил, что до 18.04.2005 в помещении магазина "Метро" имелось два торговых зала: торговый зал N 1 площадью 86,0 кв.м. и N 2 площадью 74,3 кв.м., а всего 160,3 кв.м. При этом часть торговой площади в зале N 1 в размере 20,5 кв.м. на основании договора аренды от 01.10.2003 передана гражданкой Б.А. предпринимателю Скуратовой Т.М., в связи с чем, общая торговая площадь, занимаемая Б.А. для осуществления деятельности по розничной торговле продуктами питания, до 15.02.2005 составляла 139,8 кв.м., то есть менее 150 кв.м.

При проведении проверки Управлением был взят за основу второй поэтажный план, согласно которому магазин "Метро" имеет 4 торговых зала. Данный план изготовлен на 18.04.2005 и действовал до его погашения - 06.03.2007.

Между тем, из решения налогового органа следует, что свою деятельность в отношении розничной торговли в магазине "Метро" предприниматель Б.А. осуществлял в 1-4 кварталах 2004 года и 1 квартале 2005 года, тогда как договор безвозмездного пользования и договор аренды прекратили свое действие в феврале 2005 года, а собственником всего здания магазина согласно свидетельству о государственной регистрации права от 18.02.2005 стала гр. Ещенко Т.Г.

При изложенных обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что при проведении повторной выездной налоговой проверки Управление неправомерно применило в отношении предпринимателя Б.А. общий режим налогообложения, так как, осуществляя розничную торговлю в магазине "Метро", предприниматель использовал торговую площадь менее 150 кв.м.

Вторым основанием для исчисления налогов по общему режиму налогообложения в отношении розничной торговли в магазине "Метро", по мнению налогового органа, является реализация в магазине товаров собственного производства.

Управление, проводя проверку и признавая невозможность применения ЕНВД по магазину "Метро" указала на то, что если в данном магазине реализуются товары собственного производства, то независимо от площади торгового зала, вся деятельность по продаже товаров в розницу попадает под общий режим налогообложения. Между тем, вывод налогового органа о производстве и реализации кулинарных и хлебобулочных изделий основан лишь на показаниях свидетелей, оформленных протоколами, и договоре залога имущества от 14.07.2007 N 54/02.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения.

Статьей 93 НК РФ предписано, что при проведении выездной налоговой проверки, должностное лицо налогового органа, производящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы, посредством вручения этому лицу требования о представлении документов.

Исследовав имеющиеся в материалах дела требования, направленные предпринимателю в рамках выездной налоговой проверки, суд установил, что проверяющие не истребовали у предпринимателя каких-либо документов, а также разъяснений по осуществлению им такого вида деятельности, как изготовление и реализация хлебобулочных и кулинарных изделий. При этом ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении налогового органа не дана оценка информации предпринимателя о том, что в 2005 году такая реализация вообще не производилась, а в 2004 составила - 764736 руб., в том числе: магазин "Метро" - 351871 руб., магазин "Пиво" - 442866 руб.

Поскольку проверка проводилась выборочным методом, налоговым органом фактически такой вид деятельности как изготовление и реализация хлебобулочных изделий не проверялся, то доводы Управления о невозможности применения к магазину "Метро" налогообложения в виде ЕНВД суд правильно счел неправомерным.

Дав оценку свидетельским показаниям по фактам наличия в магазине "Метро" цеха по производству кулинарных и хлебобулочных изделий и реализации продукции собственного производства, суд пришел к выводу, что ни в одном протоколе не содержится информации об осуществлении предпринимателем этого вида деятельности в течение всего проверяемого периода.

В ходе поверки налоговым органом также установлено, что в 2004 году и 1 квартале 2005 года через магазин-бар "Пиво" площадью 25,6 кв.м. предприниматель, осуществляя реализацию продукции собственного производства - пива и иных безалкогольных напитков, неправомерно уплачивал ЕНВД. В отношении магазина-бара "Пиво" по результатам проверки предпринимателю доначислены налоги - НДС, НДФЛ и ЕСН.

Рассмотрев спор в указанной части, суд пришел к выводу, что доначисляя налоги по общей системе налогообложения в отношении магазина-бара "Пиво", налоговый орган не опроверг доводы предпринимателя о том, что в магазине-баре производилась розничная торговля товарами, приобретенными для перепродажи, и соответственно, не доказал, что магазин-бар "Пиво" не мог находиться на ЕНВД в отношении розничной торговли. Следовательно, доначисление налогов по общей системе налогообложения в отношении названного магазина является неправомерным.

Доводы кассационной жалобы сводится к переоценке доказательств, оцененных судом первой инстанции при разрешении спора. Однако суд кассационной инстанции не наделен правом переоценки доказательств.

Таким образом, суд кассационной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права соответственно установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 06.06.2008 по делу N А80-44/2008 Арбитражного суда Чукотского автономного округа оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.