Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 марта 2009 г. N Ф03-711/2009 При новом рассмотрении заявления о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пеней и штрафов суду необходимо в полном объеме проверить доводы лиц, участвующих в деле, установить фактические обстоятельства дела и, с учетом установленного, разрешить возникшие спорные правоотношения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 20 марта 2009 г. N Ф03-711/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от ЗАО "Т" - Дмитриева О.Л., представитель по доверенности, от 13.03.2009; Макаренко Н.В., представитель по доверенности от 19.05.2008 от ИФНС России по Комсомольскому району Хабаровского края - Пашина С.А., главный госналогинспектор по доверенности от 05.04.2007 N 2446; Алфименко Е.С., главный госналогинспектор по доверенности от 17.03.2009 N 04-87/2345, от третьих лиц: УФНС России по Хабаровскому краю - Трофимова А.А., главный госналогинспектор по доверенности от 11.01.2009, рассмотрел кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края на решение от 27.08.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу N А73-9452/2007 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению закрытого акционерного общества "Т" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края, третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю; Управление внутренних дел по Хабаровскому краю; оперуполномоченный оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям по Северной территориальной зоне Управления внутренних дел по Хабаровскому краю Худик А.С., о признании недействительным решения от 29.06.2007 N 14 в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009 года.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) до 18.03.2009.

Закрытое акционерное общество "Т" (далее - общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края (далее - инспекция; налоговый орган) от 29.06.2007 N 14 в части доначисления: налога на прибыль в сумме 55318386 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 42156237 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 44943190 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) в сумме 7765105 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - управление): Управление внутренних дел по Хабаровскому краю; оперуполномоченный ОРЧ по налоговым преступлениям по Северной территориальной зоне УВД по Хабаровскому краю Худик А.С.

Решением суда от 27.08.2008, с учетом определения от 19.09.2008 об исправлении арифметических ошибок, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008, заявление общества удовлетворено частично, названное выше решение инспекции, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ (далее - НК РФ) и Федеральному закону от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 167-ФЗ), признано недействительным в части: доначисления ЕСН в сумме 44943190 руб., начисления пеней по ЕСН в сумме 8787604 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 13275333 руб.; страховых взносов в сумме 7765105 руб., пеней по страховым взносам в сумме 664627 руб., штрафа в сумме 3106042 руб.; НДС в сумме 15685903,68 руб., соответствующих пеней и штрафа; налога на прибыль в сумме 22685504,95 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда первой и постановлением апелляционной инстанций, инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит отменить данные судебные акты в части признания недействительным решения налогового органа от 29.06.2007 N 14 о доначислении ЕСН в сумме 44943190 руб., пеней в сумме 8787604 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 13275333 руб.; начисления страховых взносов в сумме 7765105 руб., пеней в сумме 664627 руб., штрафа в сумме 3106042 руб.; НДС в сумме 14312467,53 руб., соответствующих пеней и штрафа (по операциям" с ООО "АСС" за 2005 год - 3035716 руб., за 2006 год - 8889994,53 руб., с ООО "УДСР" за 2005 год - 2385782 руб., за 2006 год - 975 руб.); доначисления налога на прибыль в сумме 22685504,95 руб., соответствующих пеней и штрафа. В обоснование доводов кассационной жалобы инспекция ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, неполное их исследование и неправильное, в связи с этим, применение норм материального права.

Доводы жалобы поддержаны в судебном заседании кассационной инстанции представителями инспекции и управления.

Представители общества против отмены обжалуемых в части судебных актов возражают, считая их в этой части законными и обоснованными.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежаще о времени и месте рассмотрения кассационной инстанции, однако в судебное заседание кассационной инстанции их представители не прибыли. УВД по Хабаровскому краю письменно уведомило о невозможности прибытия представителя в судебное заседание и о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой и постановление апелляционной инстанций в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией совместно с сотрудниками оперативно-розыскной части по Северной территориальной зоне при УВД Хабаровского края на основании решения руководителя налогового органа от 18.12.2006 N 165 проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "Т", в том числе его филиалов Хабаровского, Корсаковского и Южно-Сахалинского. По результатам проверки составлен акт от 04.06.2007, на основании которого, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение от 29.06.2007 N 14. На основании указанного решения обществу доначислены налоги и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 169622198 руб., начислены пени, общество привлечено к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктами 1, 3 статьи 122 НК РФ и пунктом 2 статьи 27 Федерального закона N 167-ФЗ.

Решением руководителя инспекции N 14/1 в оспариваемое решение в связи с техническими ошибками внесены изменения и предложено уплатить следующие налоги: налог на прибыль в сумме 74754268 руб.; ЕСН в сумме 44943190 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 7765105 руб.; НДС в сумме 42156237 руб.; налог на рекламу в сумме 3398 руб., а также пени и штрафы по названным налогам и страховым взносам.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 28.08.2007 N 24-14/231/18475 жалоба налогоплательщика на указанное решение оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Как установлено судом, в августе - сентябре 2004 года между обществом и ООО "Сервис", ООО "Дальтранспорт", ООО "Трансстройсервис", ООО "Трансстройсервис-2", ООО "Управление механизации", ООО "Наш Дом", ООО "Инжиниринг" заключены договоры возмездного оказания услуг по предоставлению обществу персонала (аутсорсинга), осуществлен перевод части работников заявителя с одновременным прекращением трудовых договоров в порядке пункта 5 статьи 77 Трудового кодекса РФ во вновь образованные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения. 10.09.2004 между указанными юридическими лицами также заключен договор о совместной деятельности, согласно которому на общество возлагалась обязанность по ведению бухгалтерского и кадрового учета, оформлению документации по кадрам, ведению учета личного состава участников и их подразделений. Фактическое исполнение перечисленных договоров, указал суд, нашло подтверждение в материалах дела.

Признавая недействительным решение инспекции в части доначисления ЕСН и страховых взносов в названных выше суммах, суд исходил из гражданско-правовой сущности договоров аутсорсинга, их правовой обоснованности и пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта и размера занижения обществом налоговой базы по ЕСН в результате указанных действий налогоплательщика.

Выводы суда первой инстанции апелляционный суд признал обоснованными.

Однако судами не учтено следующее.

Объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 названного Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕСН явились следующие установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства: создание в августе - сентябре 2004 года организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения (УСНО) и не являющихся плательщиками ЕСН, ООО "Сервис", ООО "Дальтранспорт" (ООО "ДТ"), ООО "Трансстройсервис" (ООО "ТСС"), ООО "Трансстройсервис-2" (ООО "ТСС-2"), ООО "Управление механизации (ООО "УМ"), ООО "Наш Дом", ООО "Инжинеринг", в которые переведен персонал ЗАО "Т", переданный впоследствии обществу в аренду, выполняющий те же обязанности и на тех же рабочих местах, зарегистрированные по одному юридическому адресу (г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Пионерская 17/1), фактически расположенные по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Кирова, 40, взаимодействующие исключительно друг с другом, при наличии признаков взаимозависимости. При этом бухгалтерский учет всех вновь созданных организаций, как указывает инспекция, ведет ЗАО "Т", заработная плата выплачивается из кассы данного общества, что, по мнению налогового органа, в совокупности с перечисленными выше фактами свидетельствует о намеренных действиях заявителя, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды в виде уклонения от уплаты налогов с фонда оплаты труда, а именно ЕСН. Кроме того, инспекция указывает на выплату обществом заработной платы на протяжении всего проверяемого периода по двум ведомостям, по одной из которых, "неофициальной", заработная плата при исчислении ЕСН и страховых взносов не учитывалась, что также явилось основанием для доначисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Таким образом, установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства, в том числе ограничение среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности ведения особого налогового режима, отсутствие иной деятельности указанных выше юридических лиц, позволили налоговому органу сделать вывод о создании ЗАО "Т" условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

Суд в нарушение требований статьи 71 и части 5 статьи 200 АПК РФ указанные обстоятельства не проверил, не оценил в совокупности доказательства, представленные налоговым органом в обоснование своей правовой позиции.

Между тем, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС РФ N 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судами деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9 названного выше Постановления).

Создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, а также взаимозависимость участников сделок в совокупности с иными обстоятельствами (в частности, указанными в пункте 5 Постановления ВАС РФ N 53) может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу статьи 71 АПК РФ при рассмотрении спора суд должен дать оценку доводам о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого будет следовать, что налоговая выгода не является исключительным мотивом при такого рода деятельности общества, суд в рамках данного дела не проверил.

Кроме того, суд не принял в качестве доказательства опись об изъятии магнитных дисков (приложение N 7 л.д. 152) и указал на имеющую место дописку об изъятии системного блока за инвентарным N 14, однако не обосновал, на чем основан данный вывод и не привел мотивы, по которым отклонил доводы инспекции об отсутствии возражений со стороны представителей общества, участвующих при изъятии и составлении указанной выше описи.

Заявитель жалобы обоснованно ссылается и на то, что судом не дана оценка сведениям, содержащимся в протоколах допросов свидетелей Кровцова М.Ю., Лепелина В.Г., Гумерова И.И., последний, как указывает инспекция, работал в ЗАО "Т" с 17.10.2003 по 02.12.2003, а в проверяемый период по ЕСН вошел 2003 год.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Данная норма, как и статья 90 НК РФ, определяющая порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат положений, запрещающих допрос указанных лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика, поэтому выводы суда о недопустимости в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей Разуваевой С.П. и Головнина А.В. являются неправильными.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН.

Признавая недействительным решение налогового органа в части начисления страховых взносов, суд также не в полном объеме проверил представленные инспекцией в обоснование своих возражений на заявление общества доказательства, имеющие значение для данного дела.

Кроме того, судом допущено ошибочное толкование положений статей 25, 27 Федерального закона N 167-ФЗ, ограничивающих права налоговых органов на взыскание задолженности по страховым взносам, пеням и штрафов за их неуплату. В данном случае налоговым органом взыскание доначисленных сумм не производилось.

Учитывая изложенное выше, решение суда первой и постановление апелляционной инстанций в части признания недействительным решения инспекции о доначислении ЕСН в сумме 44384542 руб. (44943190 - 558648), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7113348 руб. (7765105 - 651757), начисленных на указанную задолженность пеней и штрафов, подлежит отмене с направлением дела в данной части на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, требования общества относительно ЕСН в сумме 558648 руб., страховых взносов в сумме 651757 руб. и причитающихся пеней и штрафов признаны налоговым органом, судебные акты в кассационном порядке в данной части не обжалуются, что подтвердили представители инспекции в судебном заседании кассационной инстанции.

Налог на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), НДС.

Инспекция не согласна с выводами суда, признавшего расходы общества на сумму 30 639 372 руб. по договорам с ООО "Сервис", ООО "ДТ", ООО "ТСС", ООО "ТСС-2", ООО "УМ", ООО "ПСС" о предоставлении персонала. Налоговый орган считает указанные затраты экономически не обоснованными и документально не подтвержденными. Сделки, по мнению инспекции, носят формальный характер и направлены исключительно на создание схемы уклонения от уплаты налогов путем уменьшения налоговой базы, в том числе по налогу на прибыль, который по данному эпизоду составил 7353449,28 руб., начислены пени и штраф.

Суды доводы налогового органа в данной части не проверили, не оценили, как указано выше, в совокупности все имеющиеся в деле доказательства с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции также подлежат отмене с направлением дела в этой части на новое рассмотрение.

По этим же основаниям подлежат отмене судебные акты по эпизоду исключения из состава расходов, уменьшающих доходы за 2005 год на затраты по оплате услуг предоставления персонала обществом с ограниченной ответственностью "АСС", а также по НДС, начисленному по данным операциям по счетам-фактурам, выставленным ООО "АСС", за 2005, 2006 годы.

По эпизоду начисления налога на прибыль за 4 квартал 2004 года, соответствующих пеней и штрафа суд, руководствуясь положениями главы 25 НК РФ, признал обоснованными и документально подтвержденными расходы общества, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в размере 17994089,28 руб. (14813556,28 + 3180533).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 3180533 руб. - составляют уплаченный обществом за 4 квартал 2004 года ЕСН в сумме 554245 руб. и заработную плату работников в сумме 2615488 руб., что по существу не оспаривает налоговый орган.

Возражая против выводов суда в данной части (3180533 руб.), инспекция ссылается лишь на то, что документы представлены налогоплательщиком только в суд, не были предметом налоговой проверки и не отражены в налоговой отчетности.

Суд, отклоняя доводы налогового органа, обоснованно исходил из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 29), согласно которой суд обязан принять и оценить представленные налогоплательщиком документы, независимо от того, были ли они представлены налоговому органу при проведении налоговой проверки.

С учетом изложенного, судебные акты в указанной части (расходы в сумме 3180533 руб.) не подлежат отмене, а кассационная жалоба в этой части - удовлетворению.

Вместе с тем, кассационная инстанция считает необходимым отменить обжалуемые решение и постановление в части признания судом расходов на сумму 14813556,28 руб. (налог на прибыль 3555253,51 руб.).

Признавая недействительным решение инспекции по этому эпизоду, суд, сославшись на представленные обществом счета-фактуры, накладные и платежные документы (приложения NN 18-24, т. 12 л.д. 4-94) пришел к выводу об экономической обоснованности и документальном подтверждении затрат налогоплательщика на эту сумму.

Однако, как указывает инспекция, судом оставлено без внимания то обстоятельство, что расходы в общей сумме 1082069 руб. по счетам-фактурам NN 133, 3243, 5, 85 от 21.10.2004, от 22.10.2004, от 08.10.2004 и от 03.11.2004, соответственно, ранее уже были учтены налогоплательщиком и повторно заявлены последним при предоставлении в суд дополнительных документов, о чем налоговый орган ссылался в судебных заседаниях и в апелляционной жалобе.

Указанные доводы судом не проверены и не нашли отражение в судебных актах двух инстанций. Кроме того, суд не привел мотивы, по которым он отклонил доводы налогового органа относительно отсутствия доказательств производственной направленности расходов в названной выше сумме (продукты питания, запасные части, спецодежда), в частности первичных учетных документов, составленных по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и подтверждающих оприходование и списание запасных частей, топлива, спецодежды, продуктов питания, с учетом требований главы 25 НК РФ и Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с изменениями и дополнениями).

По эпизоду исключения из состава расходов за 2005 год затрат общества по приобретению товаров (песок) у ООО "УДСР" (16440549 руб.) и у ООО "АСС" (19900800 руб. за минусом расходов по договорам о предоставлении персонала) суды, установив фактические обстоятельства дела на основе оценки представленных в деле доказательств, и руководствуясь положениями главы 25 НК РФ, пришли к выводу о наличии реальных хозяйственных операций между обществом и указанными поставщиками по поставке песка. Как установили суды, эти расходы экономически оправданы, документально подтверждены (т. 6), обоснованы и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, что заявителем жалобы не опровергнуто. Инспекция указывает в кассационной жалобе на то, что поставщики общества приобретали товары, в том числе, у организаций, которые признаны судом и относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков. Налоговый орган данные обстоятельства расценивает как наличие схемы ухода от уплаты налогов, в том числе ЗАО "Т". Доводы инспекции в данной части были предметом исследования двух судебных инстанций, получили правовую оценку с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированных в Постановлении от 12.10.2006 N 53, и обоснованно отклонены как не нашедшие своего подтверждения в рамках настоящего дела, сводятся к переоценке, поэтому в силу статьи 286 АПК РФ подлежат отклонению.

По этим же основаниям следует оставить без удовлетворения кассационную жалобу налогового органа по эпизоду о доначислении НДС за 2005-2006 годы, пеней и штрафа по указанным операциям, связанным с поставкой песка ООО "УДСР" (НДС в суммах 2385782 руб. и 975 руб.), а также ООО "АСС" (за исключением суммы НДС, начисленной в связи с предоставлением обществу персонала).

Учитывая изложенное, решение суда первой и постановление апелляционной инстанций в части доначисления ЕСН в сумме 44384542 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7113348 руб.; налога на прибыль организаций в суммах 7353449,28 руб., 3555253,51 руб., а также исчисленного по операциям с ООО "АСС", связанным с предоставлением персонала; НДС, начисленного по операциям с ООО "АСС", связанным с предоставлением персонала, пеней и штрафов, приходящихся на данные суммы налогов, подлежат отмене с направлением дела в данной части на новое рассмотрение. При новом рассмотрении делу суду необходимо устранить отмеченные нарушения, в полном объеме проверить доводы лиц, участвующих в деле, установить фактические обстоятельства дела и, с учетом установленного, разрешить возникшие спорные правоотношения.

В остальной обжалуемой части решение суда и постановление апелляционной инстанции следует оставить без изменения.

Налоговому органу на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ и подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) подлежит возврату из федерального бюджета уплаченная по платежному поручению от 17.10.2008 N 902 государственная пошлина в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 284, 286-289, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 27.08.2008, с учетом определения от 19.09.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу N А73-9452/2007 Арбитражного суда Хабаровского края в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края от 29.06.2007 N 14 о доначислении: единого социального налога в сумме 44384542 руб., приходящихся на эту сумму пеней и штрафа; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7113348 руб., пеней и штрафа; налога на прибыль организаций в суммах 7353449,28 руб., 3555253,51 руб., а также исчисленного по операциям с ООО "АСС", связанным с предоставлением персонала; налога на добавленную стоимость, начисленного по операциям с ООО "АСС", связанным с предоставлением персонала, пеней и штрафов, приходящихся на данные суммы налогов, отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

В остальной обжалуемой части судебные акты оставить без изменения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. по кассационной жалобе.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.