Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 сентября 2010 г. N Ф03-6398/2010 по делу N А37-2315/2009 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления ЕНВД, а также пени и штрафа по торговым объектам, в части доначисления НДС удовлетворено, поскольку решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует действующему законодательству РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 16 сентября 2010 г. N Ф03-6398/2010
по делу N А37-2315/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа при участии от Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Магаданской области - Маханова Ю.Н., представитель по доверенности от 12.05.2010 N 10-13 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по Магаданской области на решение от 15.01.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2010 по делу N А37-2315/2009 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению индивидуального предпринимателя Пивенко Раисы Николаевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области, третье лицо: ГУ "Магаданское областное управление технической инвентаризации" о признании недействительным решения в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Пивенко Раиса Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 17.04.2009 ЛЖ N 06-28/9 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), а также пени и штрафа по торговым объектам "Старт", "Отрада", "Консуэлло"; в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2-3 кварталы 2006 года, за 2-4 кварталы 2007 года.

Арбитражный суд Магаданской области решением от 15.01.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2010, признал недействительным решение налогового органа в части доначисления ЕНВД по торговому объекту "Старт""; привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2646 руб.

В остальной части требования предпринимателя оставлены без удовлетворения.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган по объекту УМТ "Старт"" нарушил право предпринимателя на участие в осмотре помещений, на дачу необходимых пояснений относительно используемой площади торгового места - величины физического показателя, от которого непосредственно зависит налоговая база по ЕНВД и сумма налога, поскольку не известил ее о дате и времени проведения осмотра и замеров. Налоговым органом также не была учтена переплата по НДС в сумме 2646 руб. Кроме того, суд уменьшил до 3000 руб. налоговую санкцию за неполную уплату ЕНВД, предусмотренную пунктом 1 статьи 122 НК РФ, признав в качестве смягчающих ответственность обстоятельств болезнь близкой родственницы предпринимателя и необходимостью ухода за ней, а также осуществление предпринимателем деятельности в отдаленных поселках Магаданской области.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Государственное учреждение "Магаданское областное управление технической инвентаризации"

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, предлагает указанные судебные акты отменить.

В отзыве на жалобу предприниматель Пивенко Р.И. просит оставить эти судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и выступлении представителя налогового органа, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и находит обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Заявитель жалобы считает, что вывод суда о нарушении прав налогоплательщика при проведении замеров УМТ "Старт" является необоснованным, поскольку для извещения предпринимателя Пивенко Р.Н. привлекалось ОВД Омсукчанского района. Считает, что инспекцией фактически замер занимаемой площади по объекту УМТ "Старт" осуществлен правомерно, что подтверждается протоколом осмотра от 21.01.2009 N 2.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, переплата по НДС в сумме 2646 руб. не была учтена ввиду того, что указанная сумма оплачена предпринимателем платежными поручениями от 31.01.2005 и 20.07.2005, то есть за пределами проверяемого периода по выездной налоговой проверке.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Пивенко Р.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления, в том числе: единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДС за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по Магаданской области 17.04.2009 было принято решение ЛЖ N06-28/9, согласно которому предприниматель привлечена к ответственности в виде штрафов по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) ЕНВД и НДС, а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений по НДС за 2006 год.

С учетом смягчающих ответственность обстоятельств сумма налоговых санкций по решению инспекции составила 17143,20 руб.

Этим же решением предпринимателю доначислены: ЕНВД за 1 квартал 2008 года в сумме 34937 руб., за 2 квартал 2008 года - 34937 руб., за 3 квартал 2008 года - 34937 руб., за 4 квартал 2008 года - 34937 руб., а также соответствующие пени в сумме 11878,45 руб.; НДС за 1 квартал 2006 года в сумме 1949 руб., за 2 квартал 2006 года - 1949 руб., за 3 квартал 2006 года - 1949 руб., за 4 квартал 2006 года - 949 руб., за 1 квартал 2007 года - 2144 руб., за 2 квартал 2007 года - 2144 руб., за 3 квартал 2007 года - 2144 руб., за 4 квартал 2007 года - 2144 руб., за 1 квартал 2008 года - 328 руб., за 2 квартал 2008 - 2328 руб., за 3 квартал 2008 года - 2328 руб., за 4 квартал 2008 года - 2328 руб., а также соответствующие пени в сумме 2982 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 25.06.2009 N 11-21.2/3573, принятым по апелляционной жалобе предпринимателя, оспариваемое решение инспекции изменено в части доначисленных сумм налога, пени и санкций по НДС, в части ЕНВД решение оставлено без изменения.

С учетом решения УФНС России по Магаданской области сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ (ЕНВД) составила 13974,80 руб.; по пункту 1 статьи 122 НК РФ (НДС) - 1663,70 руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 350 руб.; сумма доначисленного налога по ЕНВД - 139748 руб.; по НДС - 18693 руб.; сумма пени (с учетом решения УФНС) составила: по ЕНВД -11878,45 руб., по НДС - 2860 руб., по НДФЛ -116,42 руб.

Данные обстоятельства явились поводом для обращения предпринимателя в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным в части.

Признавая недействительным решение налогового органа в части доначисления ЕНВД по торговому помещению, расположенному в УМТ "Старт"; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года в части суммы штрафа, превышающей 3000 руб.; доначисления НДС в сумме 2646 руб., суд обеих инстанций исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Перечень физических показателей и базовой доходности в месяц, используемых для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности, приведен в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.

Вид предпринимательской деятельности предпринимателя Пивенко Р.Н., применительно к пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, налоговым органом определен как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем по указанному виду предпринимательской деятельности является площадь торгового места и базовая доходность в месяц - 1800 руб.

Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала (торгового места) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), другие документы).

В рассматриваемом случае по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом доначислен ЕНВД за 1-4 кварталы 2008 года по торговому объекту "Старт". Судом установлено, что согласно инвентаризационным документам указанный торговый объект является частью помещения общей площадью 284,6 кв.м., обозначенного в экспликации под N 3 "торговый зал".

Судом также установлено, что договоры аренды, заключенные между предпринимателями Пивенко Р.Н. и Лось И.С. от 30.12.2003 N 11-С, от 30.12.2004 NП-С, прекратили свое действие в связи с истечением срока, а договор аренды от 25.12.2005 N П-С, согласно вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Магаданской области от 14.02.2007 по делу N А37-2809/06-12, является незаключенным.

При изложенных обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что указанные договоры не являются правоустанавливающими документами в целях определения размера площади торгового места, занимаемого предпринимателем Пивенко Р.Н. в УМТ "Старт", и используемого ею для осуществления розничной торговли.

Поскольку ни инвентаризационные, ни правоустанавливающие документы не позволяют определить величину физического показателя по торговому объекту "Старт", то при установлении размера фактически используемого предпринимателем торгового места налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки правомерно провел осмотр и замер площади указанного торгового объекта с привлечением специалиста по технической инвентаризации.

Между тем, пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Судом установлено, что 21.01.2009 должностным лицом инспекции в присутствии предпринимателя Пивенко Р.Н. и двух понятых проведен осмотр торгового помещения в УМТ "Старт", при этом измерение площади торгового места, используемого предпринимателем, не производилось.

Кроме того, в протоколе осмотра указано, что помимо предпринимателя Пивенко Р.Н., в огороженном металлической решеткой помещении в УМТ "Старт" осуществляет торговую деятельность предприниматель Бахманов Ю.К., опрос которого налоговым органом не производился, соответствующие документы и пояснения относительно занимаемой им части торгового помещения не истребовались.

Суд также установил, что на основании запроса налогового органа специалистами Омсукчанского представительства ГУ "МОУТИ", в отсутствие предпринимателя Пивенко Р.Н., произведены замеры занимаемого ею торгового места, по результатам которых составлен акт от 12.02.2009 N 8 и план. При этом предприниматель Пивенко Р.Н. не была извещена о дате и времени проведения осмотра с замерами.

С учетом изложенных обстоятельств суд обеих инстанций сделал правильный вывод о нарушении прав налогоплательщика при проведении замеров УМТ "Старт".

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность правонарушителя, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при установлении хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Поскольку пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, то суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Следовательно, при снижении размера налоговых санкций суд правомерно учел в качестве смягчающих ответственность обстоятельств неблагоприятное стечение личных обстоятельств, имевших место по отношению к предпринимателю Пивенко Р.Н. в 2009 году, связанных с болезнью близкой родственницы и необходимостью ухода за ней, а также факт осуществления предпринимательской деятельности в отдаленных, незначительных по количеству населения поселках Магаданской области, что негативно сказывается на доходности бизнеса.

Судом также установлено, что доначисленный по результатам выездной налоговой проверки НДС, является недоимкой, поскольку подлежал уплате налогоплательщиком в 2006-2008 годах. Согласно извещению от 21.03.2008 N 10 у предпринимателя имелась переплата по НДС в сумме 4703,80 руб. Рассматривая апелляционную жалобу предпринимателя, УФНС России по Магаданской области частично учло НДС, уплаченный в 2006 году в сумме 2057,80 руб.

Оставшаяся сумма - 2464 руб. числилась как переплата на начало проверяемого периода, которая должна учитываться при расчете подлежащего перечислению в бюджет НДС, пени и налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены состоявшихся по делу судебных актов в обжалуемой части и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, постановил:

решение от 15.01.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2010 по делу N А37-2315/2009 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.