Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июня 2022 г. по делу N 7У-3446/2022[77-2966/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Иваницкого И.Н, при секретаре Копаневой У.П, с участием прокурора Волосникова А.И, осужденного Диковского М.К, его защитника-адвоката Фазлеевой С.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Диковского М.К. на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 29 мая 2015 года, которым

Диковский Максим Константинович, родившийся "данные изъяты" судимый:

- 11 февраля 2014 года Березниковским городским судом Пермского края по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 3 месяцам ограничения свободы, постановлением Березниковского городского суда Пермского края от 9 апреля 2015 года неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы заменена лишением свободы на 3 месяца 11 дней, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100 000 рублей, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, со штрафом в размере 80 000 рублей, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11 февраля 2014 года и окончательно назначено 8 лет 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 200 000 рублей.

По п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ Диковский М.К. оправдан, с признанием права на реабилитацию.

Срок отбывания наказания Диковскому М.К. исчислен с 29 мая 2015 года.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления Диковского М.К, его защитника-адвоката Фазлеевой С.Н, мнение прокурора Волосникова А.И, судебная коллегия

установила:

приговором Диковский М.К. признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотического средства - смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 215 грамм, а также наркотического средства в значительном размере - смеси, содержащей производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой не менее 0, 237 грамм в значительном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой не менее 1, 125 грамм, в крупном размере, за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 0, 074 грамм, смеси, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 61, 651 грамм и наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 5, 042 грамм, в крупном размере.

Преступления совершены им 3 и 5 марта 2015 года в г. Березники Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Диковский М.К. не соглашается с судебным решением в части квалификации его действий, совершенных 3 и 5 марта. Указывает, что его действия охватывались единым умыслом, были совершены в небольшой промежуток времени, аналогичным способом, покупателем выступало одно и то же лицо. Считает, что его действия по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как единое продолжаемое преступление, просит смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вводы суда о виновности Диковского М.К. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе: показаниями Диковского М.К, данными им в ходе предварительного следствия, признавшего вину в полном объеме, показавшего об обстоятельствах совершенных им преступлений, сообщившего о том, что он не употреблял наркотические средства, показаниями свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах задержания "данные изъяты" "данные изъяты" и изъятия у него наркотического средства, показаниями свидетеля "данные изъяты" о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Диковского М.К, показаниями свидетеля "данные изъяты" о приобретении им у Диковского М.К. наркотических средств, его участии в качестве "покупателя" при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Диковского М.К, показаниями свидетеля "данные изъяты" которой от Диковского М.К. известно о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Оснований для оговора Диковского М.К. свидетелями, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, повлиявших на выводы суда о виновности Диковского М.К. и правильность применения уголовного закона, не установлено.

Кроме того, показания вышеуказанных свидетелей объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела:

- протоколом личного досмотра от 4 марта 2015 года "данные изъяты" в ходе которого обнаружены и изъяты: сверток из фольгированной бумаги с находящимся в нем веществом растительного происхождения, полиэтиленовый пакет с находящимся в нем полиэтиленовым пакетом, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета, сотовый телефон "Нокиа" (т.1 л.д.89), - заключением эксперта N 25 от 16 марта 2015 года, согласно которому изъятое вещество "данные изъяты" массой 0, 215 грамма является смесью, содержащей производное N-метилэфидрона, вещество массой 0, 237 грамма является смесью, содержащей производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил) -1- пентил -1 Н-индазол - 3 - карбоксамида (т.1 л.д.93-97), - протоколом вручения денег "данные изъяты" 5 марта 2015 года для проведения "проверочной закупки" наркотических средств у Диковского М.К. (т.1 л.д.10), - протоколом добровольной выдачи, в ходе которого "данные изъяты" добровольно выдал один пакетик из прозрачного полимерного материала с порошкообразным веществом белого цвета, приобретенный у Диковского М.К. (т.1 л.д.12), - протоколом личного досмотра от 5 марта 2015 года Диковского М.К, в ходе которого обнаружены купюры, используемые для проведения "проверочной закупки", вещество растительного происхождения зелено-коричневого цвета россыпью (т.1 л.д.13), - заключением эксперта N 33 от 26 марта 2015 года, согласно которому представленное вещество из пакета, изъятого у Диковского М.К. при его задержании, является смесью, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (т.1 л.д.61-64), - справкой об исследовании N16 от 6 марта 2015 года и заключением эксперта N32 от 24 марта 2015 года, о том, что представленное вещество из пакета, выданное "данные изъяты" является наркотическим средством, - смесью, содержащей производное N-метилэфидрона, массой 1, 125 грамм (т.1 л.д.28-29, 57-60), - протоколом осмотра места происшествия от 5 марта 2015 года - квартиры по адресу: "данные

изъяты", где проживал Диковский М.К, в ходе которого обнаружены и изъяты: прозрачный бесцветный пакетик с веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета, а также прозрачный бесцветный пакет с веществом растительного происхождения, электронные весы, бесцветный пакет из полимерного материала с порошкообразным веществом белого цвета; бесцветный пакет с 30 бесцветными пакетиками (т.1 л.д.15-20), - заключением эксперта N 34 от 27 марта 2015 года, вещество, изъятое по месту проживания Диковского М.К, является смесью, содержащей производное N-метилэфидрона, вещество из двух пакетов является смесью, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (т.1 л.д.65-69).

Заключения эксперта мотивированы, экспертизы проведены с соблюдением процессуальных норм, экспертом, обладающим специальными познаниями, имеющим стаж экспертной деятельности.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется.

Однако судебное решение подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Диковского М.К. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд сослался на показания, допрошенного в качестве свидетеля: оперуполномоченного ОУР МО МВД России "Березниковский" "данные изъяты" о том, что в ходе беседы Диковский М.К. указал место и лицо, у которого он приобрел изъятое у него наркотическое средство.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, равно как и должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

В этой связи ссылка суда на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из судебного решения.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этого доказательства не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности Диковского М.К... в совершенных преступлениях.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Диковского М.К, так и в части квалификации его действий по "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 215 грамм, а также наркотического средства в значительном размере - смеси, содержащей производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой не менее 0, 237 грамм в значительном размере, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой не менее 1, 125 грамм в крупном размере, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства -смеси, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 0, 074 грамм, смеси, содержащей производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и производное нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 61, 651 грамм и наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 5, 042 грамм в крупном размере.

Оснований для квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как единого продолжаемого преступления не имеется, поскольку преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств Диковский М.К. совершал в разное время и при различных обстоятельствах, при совершении каждого преступления у осужденного возникал умысел на сбыт наркотических средств, реализуя который Диковский М.К. при совершении каждого самостоятельного преступления выполнял необходимые действия, образующие объективную сторону состава преступлений, что свидетельствует об отсутствии оснований расценивать его действия как продолжаемое преступление.

Согласно чч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, и с учётом положений его Общей части.

Как следует из приговора, суд признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, а так же изобличение иных лиц занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Как видно из приговора, суд первой инстанции признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по каждому преступлению явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Между тем, установив наличие обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд в нарушение требований п. 4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания свидетельствует о том, что суд фактически назначил наказание Диковскому М.К. без учета данной нормы закона.

Решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивировано и обоснованно не установлено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В то же время, принимая решение о назначении Диковскому М.К. по преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа суд свое решение не мотивировал.

Между тем, в соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

В нарушение вышеуказанных требований, суд при назначении наказания Диковскому М.К. не привел в описательно-мотивировочной части приговора мотивы назначения осужденному дополнительного наказания в виде штрафа, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым приговор в этой части изменить и исключить из него указание на назначение Диковскому М.К. дополнительного наказания в виде штрафа.

Несмотря на вносимы изменения, судебная коллегия не находит оснований для снижения наказания осужденному Диковскому М.К. как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, учитывая, что наказание назначено Диковскому М.К. с применением ст.64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен верно, в соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 29 мая 2015 года в отношении Диковского Максима Константиновича изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств, ставших ему известными из объяснений осужденного, как на доказательства виновности Диковского М.К, - исключить указание на назначение Диковскому М.К. по преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и по совокупности преступлений и приговоров дополнительного наказания в виде штрафа, Считать Диковского М.К. осужденным по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, к 8 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием приговору от 11 февраля 2014 года к 8 годам 10 дням лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи