Апелляционное определение СК по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 03 августа 2022 г. по делу N 55-1068/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мелехина П.В.

судей: Изотьевой Л.С. и Михеевой З.В.

при секретаре судебного заседания Кирьяновой Е.П.

с участием:

старшего прокурора первого отдела (апелляционного) апелляционно-кассационного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Горик С.В, осужденных Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д, адвокатов Сердитовой И.О. и Карасева О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя И.В. Шаховцева, апелляционным жалобам осужденного Десинова Д.Д, адвокатов Карасева О.Н. и Сердитовой И.О. на приговор Тульского областного суда от 28 апреля 2022 г. которым

Капустян Александр Евгеньевич, "данные изъяты", несудимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Десинов Денис Дмитриевич, "данные изъяты", несудимый, признан виновным и осужден к наказанию в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет; по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ сроком на 15 лет; по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ сроком на 1 год; по ч. 2 ст. 228 УК РФ сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Десинову Д.Д. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей Капустяну А.Е. и Десинову Д.Д. оставлена до вступления приговора в законную силу, срок отбывания наказания Капустяну А.Е. и Десинову Д.Д. исчислен с момента вступления приговора в законную силу; зачтено в срок отбывания наказания каждому из них время содержания под стражей со дня задержания по день вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Мелехина П.В, изложившего обстоятельства дела, обжалуемый приговор, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

установила:

Капустян А.Е. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", организованной группой в особо крупном размере; Десинов Д.Д. осужден за совершение в составе организованной группы покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", в особо крупном размере, за незаконное производство наркотических средств в составе организованной группы, в особо крупном размере, за незаконное приобретение, хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель И.В. Шаховцев, считает, что органами предварительного следствия действия Капустяна А.Е. были правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ в отношении незаконного сбыта в крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство мефедрон массой 49, 93 г; по ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ по фактам покушения на незаконный сбыт в особо крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство а-PVP массой 4879, 8 г, в крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство МДМА массой 37, 02 г, в значительном размере смеси, содержащей наркотическое средство а-PVP и мефедрон массой 1 г; по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт в особо крупном размере смеси, содержащей наркотическое средство мефедрон массой 4352 г.

Как полагает автор апелляционного представления, вывод суда о совершении Капустяном А.Е. единого продолжаемого преступления не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в ходе предварительного следствия Капустян А.Е. давал показания, согласно которым он по заданию оператора забирал оптовый вес наркотиков, привозил к себе домой, где расфасовывал, а затем делал средне-оптовые закладки, координаты которых направлял оператору, за что получал денежное вознаграждение. При этом в ходе судебного следствия установлено, что Капустян А.Е. совершил действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств 26 февраля, 8 и 19 марта 2021 г, что противоречит выводам суда о совершении этих действий в отношении однородного наркотического средства, в течение небольшого промежутка времени для достижения единой цели. В каждом случае умысел Капустяна А.Е. был направлен на сбыт определенного количества трех различных видов наркотических средств, при разных обстоятельствах, отсутствовали сведения, указывающие на предназначение наркотических средств одному потребителю, в связи с чем нельзя расценивать его действия как продолжаемые.

Кроме того, как считает государственный обвинитель, суд, квалифицируя действия Капустяна А.Е. по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, ухудшил его положение.

Помимо этого, автор апелляционного представления указывает на то, что суд, давая окончательную квалификацию действий Десинова Д.Д, дважды указал на совершение им преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.3 УК РФ, не описав состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Государственный обвинитель указывает на то, что в связи с неправильной квалификацией Капустяну А.Е. было назначено чрезмерно мягкое наказание, в связи с чем просит приговор изменить:

переквалифицировать действия Капустяна А.Е. с ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1; ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1; ч.3 ст.30. ч.5 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы

по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет, по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств массой 4879, 8 г, 488, 42 г, 37, 02 г.) сроком на 9 лет 9 месяцев, по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 (в отношении наркотического средства массой 4352 г) сроком на 9 лет 9 месяцев.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Капустяну А.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора повторное указание о квалификации действий Десинова Д.Д. как незаконное приобретение, хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере, заменив его указанием о незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере.

В апелляционных жалобах, считая приговор незаконным и несправедливым, а выводы суда противоречащими исследованным в судебном заседании доказательствам:

осужденный Десинов Д.Д. и адвокат Карасев О.Н. указывают на отсутствие объективных данных о том, что Десинов Д.Д. и Капустян А.Е. действовали в составе организованной группы, поскольку не установлено точное время ее создания и его вступления в группу; нет доказательств ее устойчивости, осведомленности Десинова и Капустяна о наличии друг друга, сведений о наличии других участников группы и их роли; ссылка на протокол следственного эксперимента об обнаружении на сайте "данные изъяты" магазина "данные изъяты" не подтверждает его участие в группе, так как он общался с одним человеком, который называл себя ФИО19; сотрудники полиции ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 показали, что у них не было оперативной информации о его участии в организованной группе.

Не соглашаясь с квалификацией по ч.2 ст. 228.3 УК РФ, указывают на несоответствие пп 6, 7, 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14, ст. 14, ч.2 ст. 228.3 УК РФ вывода суда о том, что закон не ограничивает действия, в результате которых возможно приобретение, поскольку таковым не является изготовление, а обнаруженный прекурсор является остатком неиспользованного при изготовлении мефедрона и подлежал утилизации, которую он не успел закончить. Это подтверждается показаниями свидетеля ФИО10, протоколом осмотра переписки от 30 апреля 2021 г, в которой указано о его решении прекратить изготавливать мефедрон, протоколом осмотра предметов от 2 ноября 2021 г. - изъятых в его доме частей химического реактора, с помощью которого он изготавливал мефедрон и который он сам уничтожил. Кроме того, считают необоснованным вывод суда о совершении данного преступления в составе организованной группы.

Ссылаясь на Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", п. 12, 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 N 14, Десинов Д.Д. и его защитник полагают, что не является производством единичное изготовление наркотического средства в целях сбыта, что должно быть квалифицировано как покушение на сбыт, поскольку, согласно его показаниям, в декабре 2020 г. Десинов Д.Д. изготовил одну партию наркотика массой 19305, 6 г, а не две, как указано в приговоре, что подтверждено заключением химической экспертизы N 4833. У Десинова Д.Д. дома не изъято никакого специального химического оборудования, которое позволило бы изготовить одновременно несколько партий наркотика на серийной основе, а то, что специальное химическое оборудование не обязательно для получения мефедрона, подтвердила эксперт-химик ФИО11, которая, кроме того, пояснила, что не проводилось сравнительное исследование мефедрона и источника его изготовления, в связи с чем нельзя сделать вывод о том, изготовлен ли разными партиями мефедрон, изъятый у него дома, и мефедрон, изъятый в автомашине у Капустяна. Указывают на то, что весь изготовленный им мефедрон массой 4325 гр, переданный через закладку в марте 2021 г. заказчику, и мефедрон массой 14953, 6 гр, изъятый у него дома, из одной партии, а его действия в этой части следует квалифицировать по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак "в составе организованной группы".

Десинов Д.Д. и его защитник считают, что суд необоснованно признал самостоятельным преступлением, предусмотренным ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, его действия по помещению в тайник-закладку мефедрона массой 4325 гр, поскольку действия по производству и покушению на сбыт наркотика образуют единый состав преступления, предусмотренного ч.5 ст. 228.1 УК РФ, не образуют совокупности преступлений. При этом авторы апелляционных жалоб ссылаются на то, что Десинов Д.Д. совершил ряд одинаковых общественно опасных действий, все наркотическое средство он изготовил с применением одних прекурсоров, приобретенных в одно время, все его действия были направлены на достижение одной цели - сбыта заказчику наркотика в особо крупном размере, его умыслом не охватывалась передача наркотика Капустяну.

Как полагают осужденный и адвокат (со ссылками на содержание документа, показания в судебном заседании следователя ФИО9, понятых ФИО12 и ФИО13), суд сделал необоснованный вывод о допустимости протокола обыска от 25 марта 2021 г. в жилище по адресу: "данные изъяты", поскольку в нем не указан вид проводившегося следственного действия; Десинову Д.Д. не были разъяснены его права и ответственность, не указано его процессуальное положение, хотя он являлся подозреваемым, он не был ознакомлен с постановлением о проведении обыска; проникновение в дом Десинова Д.Д. производилось с применением силовых методов и он был фактически задержан, но не был предупрежден о праве проконсультироваться с защитником.

Считают, что при назначении Десинову Д.Д. наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и назначил чрезмерно суровое наказание. Суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, отсутствие судимостей и молодой возраст, но не учел раскаяние в содеянном, фактически полное признание вины, добровольный отказ от совершения преступлений, то, что после совершения преступлений он добровольно изъявил желание показать места нахождения, дал явку с повинной по эпизоду изготовления наркотических средств, неоднократно заявлял ходатайства о заключении досудебных соглашений, последствий от его действий не наступило, преступления не окончены. В настоящее время Десинов Д.Д. осознал тяжесть содеянного, хочет исправить причиненный вред, закончил "данные изъяты", имеет опыт работы с БПЛА.

Просят отменить приговор и вынести новое судебное решение с учетом доводов жалоб: исключить квалифицирующий признак "совершение преступления в составе организованной группы"; оправдать Десинова Д.Д. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.3 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; квалифицировать действия Десинова Д.Д. как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ; признать недопустимым доказательством протокол обыска от 25 марта 2021 г.; смягчить Десинову Д.Д. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Адвокат Сердитова И.О. считает правильными выводы суда об объединении действий Капустяна А.Е. в одно преступление, о размере наркотического средства, однако полагает, что не доказано покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", поскольку Капустян А.Е. должен был доставить обнаруженный наркотик по месту своего жительства для хранения и фасовки, не получал указаний о сбыте от своего куратора ФИО14, не распространял наркотическое средство возможным потребителям, а передал его ФИО14, упаковав более мелкие свертки в один крупный, о месте нахождения тайника никому не сообщал и не размещал его координаты в сети "Интернет", в том числе на платформе "данные изъяты" и в магазине "данные изъяты", то есть не совершал никаких действий по передаче наркотика, покупатели не перечисляли ему биткойны.

Кроме того, защитник считает недоказанным наличие квалифицирующего признака совершения преступления "в составе организованной группы", поскольку об этом в судебном заседании сообщил Капустян А.Е, а сотрудники полиции ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО1, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и другие показали, что Капустян А.Е. никогда не находился в их оперативной разработке, не было оперативной информации о его роли и участии в организованной группе, о совместных и единых взаимоотношениях Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. в составе такой группы. Указывает на то, что Капустян А.Е. и Десинов Д.Д. ранее вообще не были знакомы, подчинялись разным кураторам, совершали различные по характеру действия в разных регионах, в связи с чем просит приговор в отношении Капустяна А.Е. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора в поддержание апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Ходатайства сторон рассматривались и разрешались в соответствии с законом, по результатам рассмотрения ходатайств принимались мотивированные решения.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. основаны на совокупности доказательств, представленных сторонами и исследованных в судебном заседании.

Так, в соответствии с показаниями Капустяна А.Е. на предварительном следствии, которые суд обоснованно принял во внимание, правильно признав их допустимым доказательством, в мессенджере "данные изъяты" он увидел рекламу с предложением о высокооплачиваемой работе оптовым курьером наркотических средств в интернете на площадке "данные изъяты" в магазине под названием "данные изъяты". В ходе переписки ему сообщили, что будет необходимо в заранее указанном куратором месте из тайника-закладки забирать наркотическое средство, расфасовать его и оборудовать в тайники-закладки в Московской области, фотографируя и отправляя куратору.

В судебном заседании Капустян А.Е. показал, что 26 февраля 2021 г. в лесном массиве вблизи "данные изъяты" г. Солнечногорска Московской области он осуществил закладку свертка с 42 более мелкими свертками, сфотографировал и отправил фотографии с географическими координатами тайника ФИО14, который ранее просил отыскать тайник и расфасовать наркотические средства.

При допросе в качестве подозреваемого Капустиян А.Е. показал, что по указанию ФИО14 в феврале 2021 г. он забрал из тайника, расположенного в г. Переяславле-Залесском Ярославской области, около 4 кг наркотика, расфасовал его на более 1000 свертков, которые доложен был оборудовать в тайники закладки в Московской области, но не успел, так как был задержан, а наркотики были изъяты в квартире по адресу: "данные изъяты". В судебном заседании Капустян А.Е. не отрицал, что не позднее 7 марта 2021 года он получил указание от ФИО14 расфасовать партию наркотика не менее 4879, 8 г, 8 марта 2021 года он нашел эту партию, привез домой, где произвел расфасовку и стал хранить.

В судебном заседании Капустян А.Е. подтвердил, что мефедрон массой 4352 гр. 19 марта 2021 г, получив за день до этого от куратора ФИО14 сообщение с местоположением оптового тайника-закладки, он забрал "данные изъяты" г.о. Серпухов Московской области, повез на автомашине "данные изъяты" и был задержан. Изъятый наркотик он должен был расфасовать и оборудовать в тайники-закладки по указанию куратора на территории Московской области.

Десинов Д.Д. в судебном заседании подтвердил, что в сентябре 2020 г. на форуме он списался с человеком, который предлагал изготовить мефедрон, затем для изготовления наркотика арендовал дом в Заокском районе. Заказчик отправил ему прекурсоры, оборудование, инструкции. Часть наркотика массой 4325 гр. он по указанию заказчика разместил в тайнике в Серпуховском районе, о чем сообщил заказчику. Он является потребителем наркотических средств и часть хранил для себя.

При допросах на предварительном следствии Десинов Д.Д. показал, что в сентябре 2020 г. на сайте "данные изъяты" списался с магазином "данные изъяты" и предложил им свои услуги по производству мефедрон, был принят на работу. В первый раз получилось около 2, 5 кг мефедрона, после чего представитель магазина написал, что произведенное наркотическое вещество их устраивает и с ним будут работать, затем он забрал из новой закладки прекурсоры, в декабре 2020 г. ему через закладку передали новое оборудование, после чего он произвел около 15 кг мефедрона, сделал несколько закладок в Московской области, последние три - в Серпуховском районе, получив за это около 1 500 000 руб. Со своего ноутбука "данные изъяты" он заходил на сайт "данные изъяты", координаты закладок отправлял через месенджер представителю интернет-магазина "данные изъяты". Последнюю закладку с наркотическим средством мефедрон массой около 4, 5 кг он сделал 18 марта 2021 г. недалеко от г. Серпухов.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 26 марта 2021 г. на участке местности "данные изъяты" г.о. Солнечногорск Московской области изъяты свертки, в которых согласно заключению эксперта N12/560 от 21.06.2021 г, находятся смеси, содержащие наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 48, 93 гр.

Как следует из протокола обыска от 20 марта 2021 г, по месту жительства Капустяна А.Е. в квартире по адресу: "данные изъяты", изъяты пакеты с веществами, которые в соответствии с заключениями экспертиз являются наркотическими средствами: МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 37, 02 гр, мефедрон (4-метилметкатинон) массой 488, 42 г.; смесями, содержащими наркотическое средство, производное N-метилэфедрона- a-пирролидинопентиофенон (синоним а-PVP) массой 4879, 8 гр.

В соответствии с протоколом обыска от 25 марта 2021 г. и заключениями судебных экспертиз в арендуемом Десиновым Д.Д. доме по адресу: "данные изъяты", изъяты резиновые коврики, пенопласт, емкости, канистры с жидкостью, упаковочный материал; напольные весы; маски-респираторы; электрический измельчитель; едкий натрий; упаковочный станок, другие приспособления; а также смеси (препараты), содержащие наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 14953, 6 гр.; психотропное вещество - амфетамин массой 1, 75г.; смесь (препарат), содержащая наркотическое средство МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 5, 46 гр.; наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой 15, 5 гр.; жидкость из канистры является раствором (смесью), содержащей прекурсор- 2-бром-1-(4-метилфенил)пропан-1-он массой 873 г, из которого возможно получение наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона) путем обработки метиламином.

В результате тщательной проверки соответствующих доводов стороны защиты, суд пришел к правильному выводу о допустимости указанного протокола, поскольку обыск проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании судебного решения, с участием понятых, всем участникам следственного действия, в том числе Десинову Д.Д, были разъяснены права, каких-либо замечаний от участвовавших лиц не поступало, на момент проведения обыска Десинов Д.Д. подозреваемым не признавался, обвинение ему не предъявлялось, в связи с чем его права не были нарушены. Вопреки доводам апелляционных жалоб, постановление о производстве обыска, постановление суда о его разрешении, содержание самого протокола свидетельствуют о проведении именно обыска, а не какого-либо иного следственного действия.

При этом показания в судебном заседании следователя ФИО9, понятых ФИО12 и ФИО13 подтверждают соблюдение требований уголовно-процессуального закона при проведении обыска, с постановлением о проведении которого Десинов Д.Д. был ознакомлен /т.1 л.д. 197-199/.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о недопустимости протокола обыска.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 19 марта 2021 г.

с участием Капустяна А.Е. осмотрен автомобиль "данные изъяты", из которого были изъяты: упаковка перчаток, 2 складные лопаты, фонарик, отрезок картона с географическими координатами 54.99432, 37.18508, а также вещества, являющиеся в соответствии с заключением судебной экспертизы смесью (препаратом), содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) массой 4352 г.

Из содержания протоколов осмотров компьютеров и мобильных телефонов, изъятых у Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д, судебных экспертиз следует, что:

- в период с 15 января по 18 марта 2021 г. Капустян А.Е. общался с куратором магазина "данные изъяты" о деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в ходе которой куратор направляет Капустяну А.Е. данные о местах оптовых закладок наркотических средств, задания по расфасовке наркотических средств, а Капустян А.Е. передавал куратору координаты закладок, так 7 марта 2021 г. куратор передал Капустяну А.Е. ссылку на изображение с закладкой оптовой партии наркотического средства а-PVP массой 5кг, с указанием отыскать ее, а Капустян А.Е. 8 марта 2021 г. сообщил о том, что забрал партию наркотического средства.

- в телефоне Капустяна А.Е. имеются файлы изображений от 19 марта 2021 г. участка местности "данные изъяты";

- в ноутбуке Десинова Д.Д. имеются файлы, содержащие информацию об оборудовании, процессе и этапах производства наркотического средства, места закладок оборудование и вещества; содержится текстовый файл, в котором Десинов Д.Д. сообщает, что решилзакончить с лабораторией, что в магазине "данные изъяты" он работает почти 3 года (время вступления Десинова Д.Д. в состав организованной группы) на разных позициях и просит его вернуть на должность "склада-фасовщика"; записи с указаниями о том, как пройти до мест закладок с различными координатами, в том числе от 18 марта 2021 г. "данные изъяты" (та же информация обнаружена в его телефоне).

Согласно протоколу осмотра информации, представленной ПАО "данные изъяты", на банковские карты Десинова Д.Д. в период с 1 ноября 2020 г. по 25 марта 2021 г. поступили пополнения переводами на суммы 209 642, 86 руб, 528 137 руб.

В соответствии с протоколом следственного эксперимента осмотрен магазин "данные изъяты" на сайте "данные изъяты", который осуществляет незаконный сбыт нескольких видов наркотических средств, в том числе смеси (препарата), содержащей мефедрон (4-метилметкатинон); в магазин "данные изъяты" требуются "курьер", "склад/склад-фасовщик", "перевозчик".

Таким образом, вопреки содержащимся в апелляционных жалобах утверждениям, суд пришел к правильному выводу о том, что и Капустян А.Е. и Десинов Д.Д. занимались противоправной деятельностью в составе организованной группы, поскольку они с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ознакомились с условиями работы, структурой организации, распределением обязанностей, условиями оплаты. Количество и обстоятельства производимых и сбываемых наркотических средств, а также устойчивость и сплоченность членов группы свидетельствовали о том, что ее деятельность имела организованный характер. То обстоятельство, что Капустян А.Е. и Десинов Д.Д. не были лично знакомы друг с другом и руководителем, каждый из них общался с непосредственным куратором под никами ФИО14 и ФИО19, не влияет на квалификацию содеянного, поскольку использование информационных интернет-технологий позволяло осуществлять преступную деятельность без личных контактов, о чем свидетельствует обнаружение координат закладки от 18 марта 2021 г. и у Десинова Д.Д, и у Капустяна А.Е. Более того, такое общение осужденных со своими кураторами свидетельствует о тщательной конспирации организованной группы, а выполнение Капустяном А.Е. и Десиновым Д.Д. различных функций указывает на распределение ролей между членами организованной группы.

Таким образом, вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам, надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО1, ФИО17, ФИО18, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО9 не могут быть и не являются доказательствами отсутствия в действиях осужденных признаков организованной группы, поскольку эти сотрудники правоохранительных органов и лица, принимавшие участие в качестве понятых, сообщили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий. На основании указанных ими сведений в совокупности с содержанием соответствующих протоколов суд пришел к выводу о допустимости доказательств, изложенных в приговоре.

Действия Десинова Д.Д. правильно квалифицированы как незаконное производство наркотических средств, поскольку он, являясь членом организованной группы и выполняя свои функции, подыскал для этого помещение, использовал специальное оборудование, позволяющее производить определенный тип наркотика, часть которого спрятал в закладке, а часть хранил по месту производства, где этот наркотик и был изъят.

Вывод суда о том, что показания эксперта ФИО11 не могут поставить под сомнение серийность производства Десиновым Д.Д. мефедрона, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Судебная коллегия находит несущественными доводы Десинова Д.Д. о том, что он намеревался прекратить производство наркотика, поскольку, исходя из переписки с куратором, Десинов Д.Д. не намеревался прекратить преступную деятельность, связанную с незаконными действиями в отношении наркотиков, предлагая свои услуги в качестве склад-фасовщика.

Поскольку Десинов Д.Д, действуя в составе организованной группы в соответствии с отведенной ему ролью, произвел наркотическое средство - смесь, содержащую мефедрон (4-метилметкатинон) массой 19305, 6 гр, часть из которого массой 4352 гр. поместил в закладку для дальнейшего сбыта, суд правильно квалифицировал его действия по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст. 228.1 и ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ. Утверждения Десинова Д.Д. о том, что он не был осведомлен о предназначении произведенного им и помещенного в закладку наркотика для дальнейшего сбыта, представляются явно неубедительными, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Поскольку объективная сторона производства наркотического средства мефедрон (4-метилметкатиона) не может охватывать действия по хранению иного запрещенного действующим законодательством вещества - прекурсора наркотического средства 2-бром-1-(4-метилфенил)пропан-1-он, которое не было использовано в установленном судом производстве мефедрона (4-метилметкатиона), а хранилось для последующего использования в производстве наркотического средства до момента его изъятия сотрудниками полиции, суд правильно квалифицировал действия Десинова Д.Д. как незаконное хранение прекурсоров наркотических средств.

Исходя из требований уголовного закона, правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14, незаконным приобретением прекурсоров наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного. При таких обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда о том, что изготовление Десиновым Д.Д. прекурсора наркотического средства является его приобретением, в связи с чем из приговора следует исключить осуждение Десинова Д.Д. за незаконное приобретение прекурсоров наркотических средств, смягчив ему наказание по ч.2 ст. 228.3 УК РФ.

Кроме того, как правильно указано в апелляционном представлении, давая окончательную квалификацию действий Десинова Д.Д, суд дважды указал на совершение им незаконного хранения прекрурсоров наркотических средств в особо крупном размере, не описав состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает внести в приговор соответствующее изменение. При этом судебная коллегия исходит из того, что квалификация действий Десинова Д.Д. по ч.2 ст. 228 УК РФ нашла свое подтверждение в ходе судебного заседания, не ставится под сомнение стороной защиты, а также отражена в приговоре при описании преступного деяния, признанного доказанным.

С учетом изложенных в приговоре и апелляционном определении доказательств судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного преставления о неверной квалификации действий Капустяна А.Е. как продолжаемого преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, поскольку само по себе наличие у осужденного определенной роли в составе организованной группы не свидетельствует об этом.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении и установлено в судебном заседании, отсутствуют сведения о предназначении наркотиков одному потребителю. Кроме того, Капустян А.Е. совершил действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, 26 февраля, 8 и 19 марта 2021 г, в каждом случае у него возникал самостоятельный умысел на сбыт различных наркотиков (в первом случае - мефедрона (4-метилметкатинон), во втором случае - производного N-метилэфедрона - а-пирролидинопентиофенона (синоним а-PVP), смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон), и МДМА, в третьем случае - мефедрона (4-метилметкатинон), произведенного Десиновым Д.Д.), которые он забирал из различных закладок, расположенных в разных местах.

По смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Доводы, указанные в кассационной жалобе адвоката Сердитовой И.О. относительно необоснованной квалификации действий Капустяна А.Е. по квалифицирующему признаку "с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), опровергаются достоверно установленным фактом использования участниками организованной группы в ходе осуществления своей незаконной деятельности по реализации наркотических средств с использованием Интернет-ресурсов.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание конкретные действия Капустяна А.Е. в каждом случае, судебная коллегия приходит к выводу правильной квалификации действий Капустяна А.Е, предложенной органами предварительного следствия и поддержанной государственным обвинителем в судебном заседании, в связи с чем переквалифицирует его действия с ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 УК РФ на

ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интерент"), организованной группой, в крупном размере (по эпизоду в отношении наркотического средства массой 48, 93 гр.);

ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интерент"), организованной группой, в особо крупном размере (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 4879, 8 г, 488, 42 г, 37, 02 г.);

ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интерент"), организованной группой, в особо крупном размере (по эпизоду в отношении наркотического средства массой 4352 г).

При назначении наказания Капустяну А.Е. за каждое преступление и по их совокупности судебная коллегия принимает во внимание его личность, характер и степень общественной опасности преступлений, такие смягчающие наказание обстоятельства как явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, "данные изъяты", отсутствие судимостей и молодой возраст подсудимого; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; положительные характеристики с мест жительства и работы, гражданами ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36 ФИО37, ФИО38, ФИО39, оказание спонсорской помощи школьной хоккейной команде "данные изъяты"; учитывает то обстоятельство, что Капустян А.Е. не состоит на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах, и назначает наказание за каждое из совершенных преступлений с учетом ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ, а по их совокупности - на основании п.2 ч.1 ст. 389.26 УПК РФ, ч.2 ст. 69 УК РФ, о чем просит в апелляционном представлении прокурор.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при назначении наказания подсудимому Десинову Д.Д. суд в достаточной мере учел характер и степень общественной опасности преступлений, его личность, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а при назначении наказания по ч.2 ст. 228.3 УК РФ - отягчающее наказание обстоятельство, характеризующие данные.

Поскольку судебная коллегия смягчает Десинову Д.Д. наказание по ч.2 ст. 228.3 УК РФ, подлежит смягчению и окончательное наказание по ч.3 ст. 69 УК РФ.

Других оснований, в том числе перечисленных в апелляционных жалобах, для смягчения наказания Десинову Д.Д. судебная коллегия не усматривает.

Судом проверялось психическое состояние осужденных Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д, каждый из них правильно признан вменяемым.

Вид исправительного учреждения, в котором каждому из осужденных надлежит отбывать назначенное наказание, определен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Суд, принимая решение о зачете времени содержания осужденных под стражей, указал на необходимость зачесть в срок отбывания наказания каждому из них время содержания под стражей со дня задержания по день вступления приговора в законную силу.

В то же время в соответствии с требованиями п.9 ч.1 ст. 308 УПК РФ резолютивная часть обвинительного приговора должна содержать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, однако суд ограничился лишь вышеприведенным выводом, не указав конкретные даты, с которых следует исчислять время содержания Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. под стражей.

Вместе с тем, несмотря на то, что в соответствии с протоколами задержания Капустян А.Е. был задержан 20 марта 2021 г, а Десинов Д.Е. - 26 марта 2021 г, в материалах уголовного дела содержатся документы, в соответствии с которыми Капустян А.Е. фактически был задержан 19 марта 2021 г. /т.1 л.д. 104/, а Десинов Д.Д. - 25 марта 2021 г. /т.1 л.д. 200-211/.

Следовательно, день фактического задержания каждого из указанных осужденных подлежит зачету в срок отбывания им наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тульского областного суда от 28 апреля 2022 г. в отношении Капустяна Александра Евгеньевича и Десинова Дениса Дмитриевича изменить:

переквалифицировать действия Капустяна А.Е. с ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1; ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1; ч.3 ст.30. ч.5 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы

по ч.3 ст.30, п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет, по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотических средств массой 4879, 8 г, 488, 42 г, 37, 02 г.) сроком на 9 лет 9 месяцев, по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду в отношении наркотического средства массой 4352 г) сроком на 9 лет 6 месяцев.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Капустяну А.Е. наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания Капустяну А.Е. время содержания под стражей с 19 марта 2021 г. до 3 августа 2022 г.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора повторное указание о квалификации действий Десинова Д.Д. как незаконное "хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере" и квалифицировать его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств и психотропного вещества, совершенное в особо крупном размере.

Исключить из приговора указание на осуждение Десинова Д.Д. за "незаконное приобретение прекурсоров наркотических средств".

Смягчить Десинову Д.Д. наказание в виде лишения свободы по ч.2 ст. 228.3 УК РФ до 10 месяцев и окончательное наказание в виде лишения свободы, назначенное ему на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1, ч.5 ст. 228.1, ч.2 ст. 228.3, ч.2 ст. 228 УК РФ, до 15 лет 10 месяцев.

Зачесть в срок отбывания наказания Десинову Д.Д. время содержания под стражей с 25 марта 2021 г. до 3 августа 2022 г.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

В остальном приговор в отношении Капустяна А.Е. и Десинова Д.Д. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Десинова Д.Д, адвокатов Карасева О.Н. и Сердитовой И.О. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации через Тульский областной суд в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, заявив такое ходатайство в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий :

Судьи: :