Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 сентября 2022 г. по делу N 7У-7922/2022[77-3923/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Андрияновой И.В, Гринсона Е.М.

при секретаре судебного заседания Михеевой Д.Ю.

с участием осужденного Опая Б.О.

адвоката Кондуковой Л.А.

прокурора Цымпиловой О.И.

переводчика ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Опая Б.О. о пересмотре приговора Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 августа 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 9 февраля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление осужденного Опая Б.О, адвоката Кондуковой Л.А, поддержавших доводы жалобы, прокурора Цымпиловой О.И, полагавшей необходимым судебные решения измененить, судебная коллегия

установила:

приговором Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 августа 2021 года

Опай Бежендей Олегович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 29 апреля 2013 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытии срока 10 января 2018 года;

- 7 августа 2020 года Тандинским районным судом Республики Тыва по п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть на основании ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 10 октября 2018 года по 9 марта 2019 года и с 5 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 7 августа 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 9 февраля 2022 года приговор изменен, исключены из числа доказательств виновности Опая Б.О. показания свидетеля ФИО7 в части обстоятельств совершения преступления, ставших ему известными со слов Опая Б.О.; назначенное Опаю Б.О. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 9 лет лишения свободы; на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 10 октября 2018 года по 9 марта 2019 года и с 3 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть по 8 февраля 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору Опай Б.О. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в исправительном учреждении.

Преступление совершено в г. Кызыле в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Опай Б.О. считает судебные решения незаконными.

Указывает на нарушения УПК РФ на предварительном следствии: при допросе не всегда присутствовали адвокат и переводчик; допущены нарушения при его задержании, которое произведено до возбуждения уголовного дела; в ходе оперативно-розыскных мероприятий не велась съемка, не участвовали понятые; явка с повинной дана им в отсутствие адвоката. Судом допущены нарушения при оценке доказательств, противоречия в показаниях свидетелей устранены не были, а также не учтено, что в отношении него применялись недозволенные методы расследования. Осужденный просит проверить законность и обоснованность судебных решений.

В возражениях государственный обвинитель Ооржак С.А. предлагает кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств, проверенных в ходе судебного разбирательства и приведенных в приговоре: показаниями Опая Б.О, данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, о том, что он приготовил наркотические средства для дальнейшего переброса в исправительное учреждение, собирался поехать и спрятать наркотики рядом с исправительным учреждением, но был задержан сотрудниками полиции, показаниями свидетеля ФИО7 в части обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия, задержания Опая Б.О. и изъятия у него наркотических средств, свидетелей ФИО9 и ФИО10, в присутствии которых у задержанного Опая Б.О. было изъято наркотическое средство, протоколами следственных действий, материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", справками об исследовании и заключениями экспертиз и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Показания Опая Б.О, данные им в качестве подозреваемого при участии защитника, суд обоснованно принял как допустимое, достоверное и относимое доказательство. С учетом пояснений Опая Б.О. в присутствии защитника о владении русским языком, об отсутствии необходимости привлечения переводчика, основания для привлечения переводчика к участию в деле отсутствовали, в связи с чем, положения ч. 2 ст. 18 УПК РФ при допросе Опая Б.О. в качестве подозреваемого нарушены не были.

Из материалов уголовного дела усматривается, что нарушений требований уголовно-процессуального закона при осуществлении в отношении осужденного оперативно-розыскной деятельности не допущено. Оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии на то законных оснований и с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" на основании оперативной информации о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств.

Вопреки доводам осужденного закон не предусматривает участия понятых в оперативно-розыскных мероприятиях, а также обязательную видеофиксацию хода оперативно-розыскных мероприятий.

Результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

В связи с этим нет оснований согласиться с доводами кассационной жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий как доказательства и о провокационных действиях сотрудников оперативных служб.

Наркотическое средство изъято у осужденного в ходе личного досмотра в присутствии понятых.

Доводы о применении в отношении осужденного недозволенных методов расследования были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, обоснованно признаны несостоятельными.

Меры к устранению противоречий в показаниях свидетелей были приняты, их показания в период предварительного следствия судом были оглашены, допрашиваемым лицам в целях устранения противоречий заданы соответствующие вопросы.

Оснований не доверять показаниям свидетелей, изобличающих Опая Б.О, судом не установлено.

Нарушений закона при оценке доказательств судом не допущено.

Объяснения осужденного, данные до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника, судом в качестве доказательства его виновности не приведены, вместе с тем, обоснованно признаны явкой с повинной и обоснованно учтены в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Согласно п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", об умысле на сбыт наркотических средств, могут свидетельствовать, при наличии к тому оснований, их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке. Судом первой инстанции установлено, что обнаружение у Опая Б.О. большого количества наркотического средства, в том числе удобно расфасованного в полимерные свертки, снабженные фрагментами бумаги с надписями, в совокупности с иными доказательствами, положенными в основу приговора, в том числе с показаниями Опая Б.О. о его намерении передать наркотик осужденным, свидетельствует об умысле Опая Б.О. на сбыт наркотического средства, который не был доведен им до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Суд, оценив исследованные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку и верно квалифицировал действия Опая Б.О. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с приведением мотивов, подтверждающих наличие в действиях осужденного указанного состава преступления и с указанием в приговоре обстоятельств его совершения, а также основания, по которым пришел к выводу об обоснованности такой квалификации. Оснований не согласиться с выводами суда не имеется.

Законность задержания Опая Б.О. проверялась судами первой и апелляционной инстанции, которыми нарушений уголовно-процессуального закона, влияющих на выводы суда о виновности осужденного, обоснованно не установлено.

Наказание Опаю Б.О. с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. Положения ч. 3 ст. 66 УК РФ судами учтены.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Суд, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, назначил Опаю Б.О. наказание в виде реального лишения свободы, выводы суда в данной части не вызывают сомнений. Наказание, назначенное Опаю Б.О. (с учетом внесенных изменений), по своему виду и размеру является справедливым и соразмерным. Оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым и для его смягчения не имеется.

Вид режима исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима - судом назначен правильно с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем обжалуемые судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. 281 УПК РФ.

Как следует из приговора, в качестве доказательств виновности Опая Б.О. в инкриминируемом преступлении приведены показания свидетеля ФИО11-С, данные им при производстве очной ставки с осужденным.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд первой инстанции, учитывая отсутствие согласия стороны защиты, отказал в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля ФИО11-С, данных им на предварительном следствии. При этом государственный обвинитель пояснил о возможности продолжения судебного следствия без указанного свидетеля (т. 6 л.д. 19).

Впоследствии суд первой инстанции удовлетворил ходатайство государственного обвинителя и огласил показания свидетеля ФИО11-С, данные им при производстве очной ставки с осужденным Опаем Б.О, несмотря на то, что сторона защиты возражала, мотивируя тем, что протокол очной ставки является письменным доказательством (т. 6 л.д. 23).

Вместе с тем, по смыслу уголовно-процессуального закона очная ставка представляет собой разновидность допроса, производимого в целях устранения существенных противоречий, имеющихся в показаниях ранее допрошенных по обстоятельствам дела лиц. Участвующий в ней свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Всем участникам очной ставки разъясняется конституционное право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (супруги) и близких родственников, им разъясняются права и обязанности, предусмотренные ст. 164 УПК РФ. О производстве очной ставки составляется протокол. Показания допрашиваемых лиц в протоколе записываются в той очередности, в какой они давались. В протоколе отражаются вопросы, заданные участниками очной ставки друг другу, и ответы на них. Протокол предъявляется участникам для ознакомления или по их просьбе прочитывается следователем вслух. Допрашиваемые вправе требовать внесения дополнений и изменений в запись своих показаний. В законе специально оговорено, что каждый участник подписывает свои показания и каждую страницу в отдельности. Протокол в целом подписывается также другими участниками очной ставки и следователем.

Таким образом, доказательственное значение имеют именно показания лиц, между которыми проводится очная ставка.

В этой связи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для оглашения показаний свидетеля ФИО11-С, данных им в ходе очной ставки с осужденным не имелось, поскольку сторона защиты возражала против оглашения показаний данного свидетеля, что отражено в протоколе судебного заседания (т. 6 л.д. 23).

Доводы о вышеуказанных нарушениях содержались в апелляционных жалобах осужденного Опая Б.О.

Суд апелляционной инстанции, признавая указанные доводы необоснованными, в своем решении констатировал, что показания свидетеля не оглашались, судом в качестве доказательства виновности осужденного не приведены, сторона обвинения отказалась от представления показаний указанного свидетеля в качестве доказательства обвинения, повторив выводы суда первой инстанции, указал, что протокол очной ставки представляет собой протокол следственных действий, которой может быть оглашен полностью или частично на основании ст. 285 УПК РФ и при отсутствии согласия стороны защиты.

Такой вывод противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, влекущим изменение судебных решений путем исключения из них ссылки на показания свидетеля ФИО11-С, данных им в ходе очной ставки с осужденным, как доказательство виновности Опая Б.О.

Вместе с тем исключение названных показаний не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона.

Иных оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений, удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва от 9 февраля 2022 года в отношении Опая Бежендея Олеговича изменить, исключить ссылку на показания свидетеля ФИО11-С, данные им в ходе очной ставки с осужденным, как доказательство виновности Опая Б.О.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий: Е.А. Чистякова

Судьи: И.В. Андриянова

Е.М. Гринсон