Апелляционное определение СК по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 05 сентября 2022 г. по делу N 55-381/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составепредседательствующего Егоровой Т.Г., судей Иванова С.А. и Кулябиной А.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой И.А., с участием прокурора Карасева И.В., осужденного Шум А.А., защитника-адвоката Проворовой О.В., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шум А.А. и адвокатов Проворовой О.В. и Зайцевой Г.И. на приговор Вологодского областного суда от 29 апреля 2022 года, по которому Шум Артём Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес", гражданин РФ, несудимый, -осужден по ч.5 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

постановлено исчислять начало срока наказания осужденного со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени его предварительного заключения с 27 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

отменен арест, наложенный на земельный участок, жилой дом и автомобиль.

Заслушав доклад судьи Егоровой Т.Г. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления осужденного Шум А.А, защитника Проворовой О.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Карасева И.В, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Вологодского областного суда Шум А.А. признан виновным в незаконном производстве наркотического средства в особо крупном размере.

Преступление совершено в октябре 2021 года в Вологодской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах осужденный Шум А.А, его защитники-адвокаты Проворова О.В. и Зайцева Г.И. считают приговор постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Осужденный Шум А.А, в частности, считает, что его действия необоснованно квалифицированы как незаконное производство наркотических средств при недоказанности умысла на их сбыт и серийность его действий, просит квалифицировать содеянное как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере по ч.3 ст.228 УК РФ, и в связи с этим смягчить назначенное наказание.

Адвокат Зайцева Г.И. просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство, при этом отмечает наличие противоречий в описательно-мотивировочной части приговора, что суд исключил квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц и предварительному сговору, но указал, что Шум А.А. совершил преступление как исполнитель при пособничестве неустановленного лица, а также, что описательная часть приговора содержит указания на производство в том числе веществ из смеси наркотических веществ и их прекурсоров, в то время как Шум А.А. обвиняется в незаконном производстве наркотических веществ в особо крупном размере; не перечислены и квалифицирующие признаки совершенного преступления, но в приговоре приведены неотносимые доказательства, в то время как вывод суда о незаконном производстве Шум А.А. наркотических веществ сделан вопреки разъяснениям Пленума Верховного Суда российской Федерации от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" без установления факта серийности действий осужденного, но на основе того, что Шум А.А. приспособил для этого помещение бани, для которого специально приобрел оборудование, и у него изъяли большое количество лок-пакетов, в том числе с мефедроном, а также две канистры с жидкостью, в составе которой был мефедрон, а также критически оценил показания Шум А.А. о том, что он хотел изготовить не наркотическое средство, а его прекурсор, при этом использовал показания Шум А.А. против самого осужденного, но не в полной мере учел показания специалиста /ФИО специалиста/, и необоснованно игнорировал доводы Шум А.А. о желании прекратить дальнейшую деятельность, что должно быть расценено как отказ от изготовления прекурсора наркотического средства;

адвокат считает недоказанным событие преступления и другие обстоятельства его совершения, а способ изготовления мефедрона основан на предположениях специалиста /ФИО специалиста/;

кроме того, заявляет, что приговор основанным на недопустимых доказательствах, какими считает вещественные доказательства - 2 канистры с жидкостью, которые, полагает, были изъяты без соблюдения предписанной УПК РФ процедуры, а также протоколы допроса специалиста /ФИО специалиста/ от 20 и 21 января 2022 года, дополнительного осмотра предметов от 21 января 2022 года с его участием, допроса свидетеля /ФИО 1/;

оспаривает и добровольность написания Шум А.А. явки с повинной, утверждая, что осужденный написал ее под физическим давлением и под диктовку сотрудников ФСБ;

считает, что в нарушение принципа презумпции невиновности, приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах.

Адвокат Проворова О.В, анализируя в апелляционной жалобе приведенные в приговоре доказательства, считает не опровергнутыми показания осужденного Шум А.А. о желании и неудачных попытках изготовить прекурсор наркотического средства, а зафиксированная на месте происшествия обстановка не указывает на серийность изготовления наркотического средства, без чего действия Шум А.А. не могут быть квалифицированы по ч.5 ст.228.1 УК РФ;

полагает, что ни изъятое на месте происшествия, ни большая стоимость приобретенного Шум А.А. оборудования, прекурсоров не свидетельствует об умысле осужденного на серийное изготовление наркотического средства, пояснений Шума А.А. в данном случае недостаточно, а все исследованные судом доказательства лишь фиксируют факт изъятия лабораторного оборудования, прекурсоров и веществ с места происшествия, потому защитник полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированы по ч.3 ст.228 УК РФ как незаконное изготовление, хранение наркотического средства в особо крупном размере;

наряду с адвокатом Зайцевой Г.И, считает, что вещественные доказательства - 2 канистры с жидкостью - являются недопустимыми доказательствами, как и последующие химические экспертизы по делу;

так же просит отменить приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В письменных возражениях государственный обвинитель Колосова Н.А. приводит доводы и аргументы, в соответствии с которыми считает, что оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для отмены либо изменения приговора.

Виновность Шума А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью доказательств, получивших развернутое отражение в приговоре:

давая показания в суде, Шум А.А. подтвердил, что в сети "Интернет" он интересовался информацией о теневом рынке наркотиков, договорился с неустановленным лицом, использовавшим аккаунт "данные изъяты", что будет изготавливать некую жидкость, являющуюся прекурсором, за что ему будут платить 200000 рублей за 40 литров. Он оплатит на 300000 рублей заказ оборудования и жидкости для производства "эмульсии", и забрал все это из тайника, указанного "данные изъяты", со слов которого из предоставленных компонентов Шум А.А. мог изготовить около 100 литров. На даче он сделал несколько попыток изготовить жидкость, которую сливал в две 20-ти литровые канистры;

со слов свидетеля /ФИО 2/ в конце октября 2021 года на своем автомобиле вместе с Шум А.А. он привез в дом последнего в "адрес" забранные из тайника мешки с посудой, канистры;

жители этой деревни /ФИО 3/ и /ФИО 4/ рассказали, что при осмотре дома и бани Шум А.А. были обнаружены разные химикаты, канистры, оборудование, в бане работала тепловая пушка, был резкий запах химикатов;

согласно протоколу оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" 23 октября 2021 года в доме и бане, принадлежащих Шум А.А, были обнаружены и изъяты среди прочего несколько канистр с жидкостью, колбы, воронки, термометр, мерный стакан, штатив, электронные весы, 4 свертка зип-лок пакетов, 2 полнолицевые маски, 11 упаковок с резиновыми перчатками, 5 тюбиков кремов для защиты рук и другие предметы;

на основании экспертных исследований установлено, что в 2-х канистрах содержится наркотическое средство мефедрон массой сухого остатки 2305 и 775 грамм. Это же наркотическое средство обнаружено на поверхностях колб, металлических мешалок, мерных стакана и цилиндров, штатива, весов, стеклянных сосудов объемом 10000 и 20000 мл, воронок, термометра, резиновых перчаток, а в нескольких канистрах находилась жидкость, содержащая прекурсор;

биологическим экспертным исследованием установлено, что на одной из полнолицевых масок имеются следы пота, генетическое исследование которых показало, что они произошли от Шум А.А.;

по показаниям специалиста /ФИО специалиста/ найденные при осмотре предметы являются лабораторной системой, вакуумного фильтрования, которых и изъятых жидкостей достаточно для производства мефедрона;

согласно пояснений эксперта /ФИО эксперта/, мефедрон, обнаруженный в 2-х канистрах, был синтезирован до конца;

другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Вопреки доводам жалобы оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола дополнительного осмотра предметов от 21.01.2022 года (т.3 л.д.136-144), протоколов допроса специалиста /ФИО специалиста/ от 20 и 21 января 2022 года (т.3 л.д. 121-126, 145-146), как и для его отвода, на что имеется ссылка в апелляционной жалобе адвоката Зайцевой Г.И, у суда не было.

Специальная компетенция /ФИО специалиста/ и обстоятельства, в силу которых исключается его участие в производстве по уголовному делу, тщательно исследованы судом, выводы об этом подробно мотивированы в постановлении, вынесенном в установленном ст.256 УПК РФ порядке (т.3 л.д.127-129, т.5 л.д.60-62, т.6 л.д. 106-110).

Предписания этой нормы уголовно-процессуального закона соблюдены судом и при принятии других решений по возникавшим в ходе судебного разбирательства вопросам.

Вопреки апелляционным доводам нет никаких данных о том, что допрос свидетеля /ФИО 1/ осуществлен в нарушение уголовно-процессуального закона, не приведены они и в самой жалобе. Исходящие от /ФИО 1/ сведения относительно интернет-магазина, предоставлявшего услуги в сфере незаконного оборота наркотических веществ на территории Вологодской области, основаны на выполнении им профессиональных задач мониторинга сети Интернет и приведены в приговоре в пределах сообщенного самим осужденным, которые не оспариваются им и в настоящее время.

С приведенными защитниками доводами относительно незаконности признания допустимыми доказательствами содержимого изъятых в ходе осмотра канистр согласиться также нельзя.

На досудебной стадии и в ходе судебного следствия юридическая сила этих представляемых государственным обвинителем доказательств стороной защиты оспорена не была.

Обстоятельства проведенного осмотра были подробно исследованы в ходе допросов присутствовавших при этом свидетелей /ФИО 3/, /ФИО 4/, находившихся там же /ФИО 5/, /ФИО 6/, и в приговоре им дана надлежащая оценка.

Обследование принадлежащих Шум А.А. помещений дома и бани в "адрес" проведено в соответствии с п.8 ч.1 ст.6, ст.7, ст.8, ст.15, ст.17 закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и признано законным постановлением Вологодского областного суда от 25 октября 2021 года.

Как видно из материалов уголовного дела, при изъятии канистр из места осмотра их горловины были опечатаны с использованием бумажных бирок (т.1 л.д.46).

/ФИО 3/ и /ФИО 4/, будучи в разное время и по раздельности допрошены в суде, показали, что они ставили подписи на бумаге с мастичной печатью, которая после этого наклеивалась на канистру и заматывалась скотчем. По словам /ФИО 3/ мастичную печать, не разорвав, снять было нельзя (т.5 л.д.133, т.6 л.д.27).

Согласно справке об исследовании, канистры поступили в экспертно-криминалистический отдел УМВД России по "адрес" с приклеенной при помощи неокрашенной липкой ленты бумагой с оттисками печати "Для пакетов", в справке указано также, что упаковки нарушений не имеют и обеспечивают сохранность содержимого. Внешний вид оклеенных канистр зафиксирован и на фототаблице к указанной справке (т.1 л.д.96-97).

Производивший затем экспертное исследование жидкости в канистрах /ФИО эксперта/ в заключении также указал об отсутствии нарушений упаковки, обеспечивающей сохранность содержимого (т.1 л.д.227-228).

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания ставить под сомнение юридическую силу исследованных доказательств, не имеется оснований для этого и у апелляционного суда. При этом апелляционные доводы о фальсификации вещественного доказательства являются не основанными на материалах уголовного дела предположениями, потому не являются убедительными.

Анализируя представленные доказательства, суд пришел к правильному выводу о их допустимости и о том, что указанные доказательства не содержат существенных противоречий, взаимно дополняют друг друга и их совокупность достаточна для разрешения уголовного дела. На доказательствах, не отвечающих критериям относимости и допустимости, приговор не основан.

Не приведены в нем и сведения, содержащиеся в явке с повинной, относительно которых Шум А.А. отрицал добровольность написания, но заявил об оказанном на него давлении со стороны оперативных работников.

Изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что отсутствие в приговоре суда оценки этих обстоятельств, исследованных в судебном заседании, не означает, что они не были предметом анализа суда при постановлении приговора, и на законность, обоснованность и справедливость приговора это не повлияло.

Прежде всего, позиция осужденного по предъявленному ему обвинению отражена в приговоре в соответствии с его показаниями непосредственно в судебном заседании, без искажения их содержания.

Явка с повинной Шум А.А. 24 октября 2021 года не была оформлена в соответствии с требованиями, установленными статьей 141 УПК РФ, потому содержащиеся в ней сведения обоснованно не были исследованы судом в подтверждение обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. В то же время явку с повинной суд справедливо наряду с другими обстоятельствами признал смягчающими, что позволило их совокупность признать исключительными и применить положения ст.64 УК РФ при назначении наказания.

Версия Шум А.А. о неосведомленности синтеза им наркотического средства и отсутствии намерения незаконно его производить, чтобы сбывать, судом тщательно проверена и признана несостоятельной с приведением тому убедительных мотивов, со ссылкой на совокупность исследованных доказательств.

Несогласие стороны защиты с рядом положенных в основу приговора доказательств, как и с их оценкой в приговоре, не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, и о недоказанности виновности осужденного.

Вопреки доводам жалобы защитника при постановлении обвинительного приговора суд не нарушил требования ст.252 УПК РФ и не вышел за пределы предъявленного обвинения в незаконном производстве особо крупного размера наркотического средства с целью его последующего незаконного сбыта.

Квалификация по ч.5 ст.228.1 УК РФ, данная действиям Шум А.А, является верной, при этом судом приведены и раскрыты признаки, присущие незаконному производству наркотического средства, действия, направленные на серийное получение таких средств из химических и иных веществ, для чего осужденным было использовано специальное химическое и иное оборудование, производство наркотического средства организовано в приспособленном для этого помещении, и общий его объем составил особо крупный размер.

Оснований для переквалификации действий осужденного апелляционный суд не находит, как не находит в приговоре и противоречий в обосновании вывода суда об отсутствии квалифицирующего признака "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" содержанию описательно-мотивировочной части.

При назначении Шум А.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также характер и степень фактического участия осужденного в совершении преступления в соучастии. При этом суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание Шум А.А, явку с повинной, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденного, его матери и отчима, совокупность их счел исключительными, позволяющими назначить наказание более низкое, чем предусмотрено низшим пределом санкции части 5 статьи 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах назначенное осужденному наказание, вопреки приведенным в апелляционных жалобах доводам, является справедливым, в связи с чем оснований для смягчения наказания, как об этом также поставлен вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Вместе с тем, приговор в отношении осужденного Шум А.А. подлежит изменению.

Как заявляет Шум А.А, фактически он был задержан 23 октября 2021 года, потому просит зачесть в срок наказания не только содержание под стражей с 27 октября 2021 года, но и период с 23 по 26 октября 2021 года.

Из текста приговора видно, что в срок наказания Шум А.А. постановлено зачесть время нахождения его в ИВС и под стражей с 27 октября 2021 года.

Во взаимосвязи положений ч.9 и п.1 ч.10 ст.109 УПК РФ срок содержания под стражей в период предварительного расследования исчисляется с момента задержания лица в качестве подозреваемого. Согласно показаний свидетелей /ФИО 2/, /ФИО 3/, /ФИО 4/, /ФИО 5/, /ФИО 6/ по настоящему уголовному делу Шум А.А. был задержан днем 23 октября 2021 года, тогда же был произведен его личный досмотр, а затем и обследование принадлежащих ему помещений. Согласно протоколу личный досмотр Шум А.А. произведен с 14:19 до 14:41 23 октября 2021 года, а обследование помещений с 15:44 до 19:18 23 октября 2021 года, когда были обнаружены и изъяты химические вещества и оборудование для синтеза наркотических веществ, а Шум А.А. доставлен в ОМВД "адрес", где в 23:50 того же дня был опрошен по обстоятельствам производства им наркотиков (т.1 л.д.34-40, 43-69, 86-89), после чего до помещения в ИВС, а затем и следственный изолятор отпущен не был. В связи с этим моментом фактического задержания Шум А.А. является 23 октября 2021 года, и период с этого дня до избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит зачету в срок наказания.

Таким образом, апелляционный довод в этой части обоснован и в приговор должны быть внесены соответствующие изменения.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.27, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского областного суда от 29 апреля 2022 года в отношении Шум Артёма Андреевича изменить, указав о зачете в срок лишения свободы Шум А.А. период его фактического задержания с 23 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Шум Артёма Андреевича оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитников - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора, при этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи