Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 июня 2022 г. по делу N 7У-4922/2022[77-2833/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Мухаметова Р.Ф.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мингалиевой Р.Р, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ Голубенковой Е.В, защитника осужденного Жигарева О.Н. - адвоката Фокиной Г.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Жигарева О.Н. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июля 2021 года в отношении

Жигарева Олега Николаевича, родившегося "данные изъяты", гражданина "данные изъяты", судимого:

-30 ноября 2016 года Октябрьским районным судом г. Екатеринбурга по пп."б, в" ч. 2 ст. 179 УК РФ (2 преступления), п. "в" ч. 2 ст. 179 УК РФ (2 преступления), ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 06 июня 2016 года) к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденного 23 октября 2018 года по постановлению Верхотурского районного суда Свердловской области от 10 октября 2018 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 3 месяца 4 дня (наказание не отбыто), осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет.

В соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 30 ноября 2016 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по указанному приговору от 30 ноября 2016 года в виде 1 года лишения свободы, окончательно назначено Жигареву О.Н. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу сохранена до дня вступления приговора в законную силу, с которого исчислен срок наказания, с зачетом в него в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей в период с 29 ноября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств, с осужденного взысканы процессуальные издержки.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 30 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Галимовой Н.Р, выступление адвоката Фокиной Г.А, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Голубенковой Е.В, предлагавшей приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

Жигарев О.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное им в г. Екатеринбурге в период и при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Жигарев О.Н, не оспаривая выводы суда о виновности в совершении преступления и квалификации действий, выражает несогласие с приговором ввиду чрезмерной суровости и несправедливости наказания, назначенного, по его мнению, без должной оценки совокупности смягчающих обстоятельств. Утверждает, что у суда имелись достаточные основания для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ. Полагает, что материалами уголовного дела и показаниями сотрудников полиции подтверждено его фактическое задержание 28 ноября 2020 года, а потому этот день, предшествующий его процессуальному задержанию в порядке ст. 91 УПК РФ, подлежит зачету в срок отбытия наказания.

В возражениях государственный обвинитель Решетникова Н.Ю. считает назначенное наказание справедливым, приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а кассационную жалобу осужденного Жигарева О.Н. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений и выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Жигарева О.Н. в совершении преступления сторонами не оспариваются, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всестороннем анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

В обоснование виновности Жигарева О.Н. суд правильно сослался на его же показания об обстоятельствах совершения преступления, а именно о том, что, случайно обнаружив наркотическое средство, действуя во исполнение возникшего у него умысла, направленного на его незаконный сбыт, часть свертков с наркотиком он разместил в 19-ти оборудованных тайниках, оставшуюся часть в виде 21 свертка хранил при себе также с целью дальнейшего незаконного сбыта; об обстоятельствах его задержания, обнаружения и изъятия наркотического средства из незаконного оборота.

Оценив данные показания в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, суд пришел к выводу об их достоверности и обоснованно сослался на них в приговоре.

Не согласиться с такой оценкой нет оснований, поскольку они подтверждены показаниями свидетелей:

- "данные изъяты" о выявлении Жигарева О.Н, который при виде сотрудников полиции побежал, на требования остановиться не реагировал, выбросил имеющиеся при себе рюкзак, удочку и перчатку. После его задержания на место была вызвана следственно-оперативная группа, сотрудники которой в ходе личного досмотра обнаружили в рюкзаке и в кармане куртки осужденного свертки с наркотическим средством;

- "данные изъяты" оперативного сотрудника, о проведении осмотра мобильного телефона осужденного, обнаружении адресов тайников с наркотическим средством по имеющимся в нем фотоизображениям;

- "данные изъяты" засвидетельствовавших в качестве понятых ход и результаты проводимых личного досмотра, осмотра места происшествия и автомобиля.

Приведенные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела: протоколами личного досмотра, осмотра места происшествия, в ходе которых обнаружены наркотические средства, предметов, в том числе мобильного телефона с фотоизображениями мест тайников, заключением эксперта об определении наименования и массы наркотического средства, составляющей крупный размер, и иными, подробно раскрытыми в приговоре.

Эти доказательства оценены в соответствии с правилами ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку, получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, в целом согласуются между собой и дополняют друг друга, каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на выводы о виновности и квалификацию действий осужденного, либо быть иным образом истолкованы в его пользу, не содержат, в связи с чем верно положены в основу приговора и признаны достаточными для выводов о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Имеющееся в материалах уголовного дела заключение эксперта отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Выводы соответствуют положениям ст. 204 УПК РФ, мотивированы, не противоречивы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно признал осужденного виновным и квалифицировал действия Жигарева О.Н. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свое решение. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания, следует, что председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела. Все ходатайства сторон были рассмотрены с принятием соответствующих решений.

Вместе с тем, судом допущено нарушение норм уголовно-процессуального закона, влекущее изменение приговора суда.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, должны быть основаны только на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В нарушение данных положений уголовно-процессуального закона в обоснование своих выводов о виновности осужденного Жигарева О.Н. как на доказательство его вины суд сослался на рапорт (т. 1 л.д. 28).

Однако указанное доказательство в судебном заседании согласно протоколу не исследовалось, поэтому не могло быть положено в основу приговора, в связи с чем приговор подлежит изменению, с исключением из него ссылки на вышеуказанное не исследованное судом доказательство.

При этом внесение данных изменений не влияет на доказанность вины Жигарева О.Н. и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждена достаточной совокупностью других доказательств.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор в части уточнения в описательно-мотивировочной части общей массы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон), указанной как 43, 15 грамма, как техническую ошибку, поскольку при итоговой квалификации действий она указана верно 43, 18 грамма.

Наказание Жигареву О.Н. в виде лишения свободы, вопреки доводам жалобы, назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в пределах ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, исследованных и полно приведенных в приговоре данных о личности виновного, наличия совокупности смягчающих и отягчающего обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны и учтены: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденного и его близких, в том числе матери, перенесшей заболевание, оказание помощи матери и семье, положительные характеристики.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имелись в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ суд не усмотрел, убедительно мотивировав свое решение. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Отягчающим обстоятельством в соответствии со ст. 63 УК РФ правильно признан рецидив преступлений, вид которого является опасным, что исключило возможность применения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК РФ.

Таким образом, назначенное осужденному Жигареву О.Н. наказание полностью отвечает целям его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановления социальной справедливости, соразмерно содеянному и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание Жигареву О.Н, - исправительная колония строгого режима, назначен на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно.

Из приговора следует и подтверждается материалам уголовного дела, что фактически Жигарев Г.Н. задержан 28 ноября 2020 года. При таких обстоятельствах этот день подлежит зачету в срок наказания.

Руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июля 2021 года в отношении Жигарева Олега Николаевича изменить:

-исключить из него ссылку на рапорт (т. 1 л.д. 28) как на доказательство виновности осужденного;

-указать в описательно-мотивировочной части массу наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) 43, 18 грамма, вместо ошибочно указанной 43, 15 грамма;

-зачесть в срок наказания Жигарева О.Н. день его фактического задержания - 28 ноября 2020 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Жигарева О.Н. - удовлетворить частично.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи