Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 октября 2022 г. по делу N 7У-5626/2022[77-5245/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Пудовкиной Я.С, Осадчего С.В, при секретаре Копаневой У.П, с участием прокурора Юровских О.В, защитника осуждённого Губенко В.Н. - адвоката Куликова Д.С, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Губенко В.Н. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 19 июня 2018 года и приговора Индустриального районного суда г. Перми от 7 мая 2018 года, которым

Губенко Вадим Николаевич, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты" судимый:

- 8 июня 2017 года Верхнеуслонским районным судом Республики Татарстан по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 30 000 рублей. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, штраф уплачен 5 июля 2017 года, осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, - ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 120 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 8 июня 2017 года отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 8 июня 2017 года и Губенко В.Н. назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 120 000 рублей.

Мера пресечения Губенко В.Н. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 7 мая 2018 года.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 25 января 2018 года по 6 мая 2018 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление адвоката Куликова Д.С, мнение прокурора Юровских О.В, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Губенко В.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - героина, массой не менее 2, 89 грамма, что составляет крупный размер, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - героина, массой не менее 17, 48 грамма, что составляет крупный размер.

Как следует из приговора, преступления совершены им 11 и 17 января 2018 года в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в нём.

В кассационной жалобе осуждённый Губенко В.Н. не соглашается с судебными решениями, утверждает о несправедливости назначенного наказания. Указывает, что при наличии совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не применил положения ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ. Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судами такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона допущены.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Как усматривается из материалов дела, органами предварительного расследования Губенко В.Н. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 2281, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В основу своих выводов о виновности Губенко В.Н. в преступлении, предусмотренном п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, суды положили, в том числе, письменные материалы дела, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Однако, суды не учли, что аналогичное оперативно-розыскное мероприятие явилось основанием для возбуждения уголовного дела (т. 1 л.д. 49, 50, 52-53, 55, 56-95) в отношении Губенко В.Н. по факту его задержания с наркотическим средством - героин 17 января 2018 года.

При этом органом предварительного расследования в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона: ст.ст. 88, 89 УПК РФ, ст.ст. 2 и 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", материалы оперативно-розыскной деятельности: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 18 января 2018 года, рапорт об обнаружении признаков преступления, рапорт на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 17 января 2018 года, протокол осмотра покупателя, вручения денежных средств от 17 января 2018 года, объяснения понятых "данные изъяты" протокол личного досмотра от 17 января 2018 года, протокол личного досмотра, изъятия вещей и документов Губенко В.Н. от 17 января 2018 года, протокол осмотра места происшествия от 18 января 2018 года, справка об исследовании N 114 от 18 января 2018 года, постановление о назначении судебной химической экспертизы, заключение эксперта N 125 от 1 февраля 2018 года, признаны недопустимыми доказательствами (т. 1 л.д. 193, 194), а уголовное дело в отношении Губенко Д.Н. по факту незаконного сбыта наркотического средства 17 января 2018 года прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, за ним признано право на реабилитацию (т. 1 л.д. 190-192).

Примечательно, что обстоятельства инкриминируемого Губенко В.Н. незаконного хранения наркотического средства массой 17, 48 грамма выявлены в ходе проведения вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л.д. 93, 94).

В силу ст. 75 УПК РФ все доказательства, полученные в результате данного оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

По смыслу уголовно-процессуального закона недопустимые доказательства не могут быть восполнены иными доказательствами, в том числе посредством путем допроса сотрудников органов, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре").

Оценка вышеуказанным требованиям уголовно-процессуального закона судами первой и апелляционной инстанции не дана.

При таких данных правильность осуждения Губенко В.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства - героин, массой 17, 48 грамма, вызывает сомнение.

Кроме того, в силу п. 5 ст. 307 УПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ приговор суда должен содержать, в том числе указание на то: является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено с приведением соответствующих мотивов.

В нарушение вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона суды первой и апелляционной инстанции, несмотря на то, что нормы ст. ст. 2281, 228 УК РФ являются бланкетными (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 13 октября 2009 года N 1135-О-О и от 19 июля 2016 года N 1638-О), не привели ссылки на нормативно-правовые акты Правительства Российской Федерации, которыми утверждены массы наркотических средств, относящихся к значительному, крупному и особо крупному размеру, свои выводы о квалификации деяний не мотивировали.

В этой связи судебная коллегия лишена возможности принять решение по существу дела.

Учитывая изложенное и принимая во внимание полномочия суда апелляционной инстанции, предусмотренные ст.ст. 3899, 389.20 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что апелляционное определение подлежит отмене, а материалы дела направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

Ввиду отмены апелляционного определения доводы кассационной жалобы осуждённого судебной коллегией в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не проверяются и подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела, при котором суду второй инстанции также надлежит устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 19 июня 2018 года в отношении Губенко Вадима Николаевича отменить, материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение в Пермский краевой суд, в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи