Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2022 г. по делу N 7У-2817/2022[77-1880/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Пономарева А.А, адвоката Фурсова Е.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Фурсова Е.В. в интересах осужденного Магомедова Р.Н. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21 января 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Фурсова Е.В, поддержавшего жалобу, мнение прокурора Пономарева А.А. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 21 января 2022 года

Магомедов Р.Н, родившийся ФИО10 года в "адрес", несудимый, осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

гражданский иск удовлетворен частично, постановлено взыскать в пользу Правительства РД в счет возмещения ущерба N рублей;

арест, наложенный на имущество, постановлено отменить после исполнения приговора в части гражданского иска.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 мая 2022 года приговор изменен:

исключено указание о назначении условного осуждения на основании ст. 73 УК РФ;

отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима;

срок наказания исчислен с момента фактического исполнения приговора.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Магомедов признан виновным в совершении мошенничества с использованием служебного положения в особо крупном размере на сумму "адрес" рублей в период с 25 марта 2015 года по 19 июня 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат осужденного просит об отмене судебных решений и оправдании Магомедова, указывая, что проведенной судом экспертизой установлено проведение им работ, не предусмотренных сметной документацией, и скрытых работ на сумму, превышающую цену контракта более 20 млн. рублей. Обращает внимание на выводы суда о законности и обоснованности заключения эксперта, которое при этом не немотивировано отвергнуто. Полагает, что выполнение Магомедовым работ на значительно большую сумму, чем сумма инкриминируемого хищения, не образует состава преступления.

Также не соглашается с отменой условного осуждения, поскольку это решение судом апелляционной инстанции надлежащим образом не мотивировано и не справедливо.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

В соответствии с положениями ч.4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25 января 2005 года N 42-О, право подать в соответствующий государственный орган или должностному лицу заявление, ходатайство или жалобу предполагает право на получение адекватного ответа, что применительно к уголовному судопроизводству означает необходимость принятия по обращению предусмотренного законом процессуального решения, которое в силу части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Однако основной довод стороны защиты об отсутствии состава преступления в связи с отсутствием его обязательных признаков - корыстных побуждений и причинения ущерба заказчику не получил надлежащей оценки судами первой и апелляционной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела, Магомедовым выполнялись работы по ремонту и реконструкции здания ГБУ РД "Театр Поэзии".

В основу приговора судом положена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза N N от ДД.ММ.ГГГГ года АНО БНЭ "Ритм", согласно которой стоимость фактически выполненных работ и примененных материалов завышена на N руб.

При этом суд указал, что данное заключение отвечает требованиям ст.204 УПК РФ, содержит полные ответы на все вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные.

Эта же экспертиза установила, что стоимость объемов работ и примененных материалов по актам освидетельствования скрытых работ - N руб, стоимость работ по установке лифта и пандуса - N рублей.

Отвергая факт выполнения осужденным работ на значительно большую сумму, чем сумма инкриминируемого хищения, суд указал, что эти работы не предусмотрены контрактом, признавая содеянное Магомедовым хищением.

Однако суд не учел, что в соответствии с п.1 Примечаний к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях Уголовного Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Доводы жалобы об отсутствии обязательных элементов хищения - безвозмездности и причинения ущерба собственнику не получили надлежащей оценки ни в приговоре, ни в апелляционном определении.

При таких обстоятельствах, выводы суда апелляционной инстанции о законности приговора нельзя признать убедительными.

Кроме того, удовлетворяя требования апелляционного представления об отмене положений ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции допустил неправильное применение уголовного закона и привел выводы о том, что по делу не установлены обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершенных преступлений, которые бы снижали степень общественной опасности совершенного преступления.

Однако наличие обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления являются основанием для применения ст. 64 УК РФ, а не ст. 73 УК РФ. Положения ст. 64 УК РФ судом не применялись и по этим основаниям приговор не оспаривался.

Подменив понятия, предусмотренные уголовным законом о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного статьей, и о назначении условного осуждения, суд апелляционной инстанции тем самым не привел законных оснований и мотивов, по которым исправление осужденного не возможно без реального отбывания наказания.

Кроме того, изменяя приговор по доводам представления, суд учел отношение осужденного к совершенному преступлению, который, согласно материалам дела, вину не признал. Таким образом, судом апелляционной инстанции конституционное право осужденного не свидетельствовать против себя использовано против него и приведено в обоснование необходимости усиления наказания, что противоречит основополагающему принципу презумпции невиновности, нарушает положения ст. 51 Конституции РФ и ст.6, 60 УК РФ.

При изложенных выше нарушениях, апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе, в ходе которого суду следует тщательно проверить и дать оценку доводам защиты об отсутствии всех признаков хищения и повторно рассмотреть апелляционное представление прокурора с учетом требований уголовного закона о справедливости назначенного наказания.

Поскольку осужденный подвергнут лишению свободы только по апелляционному определению, которое подлежит отмене, оснований для содержания его под стражей на период повторного рассмотрения дела не имеется. В связи с этим коллегия полагает необходимым избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде.

В настоящее время Магомедов к отбытию наказания не приступил.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 мая 2022 года в отношении Магомедова Руслана Нурмагомедовича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать Магомедову Р.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный