Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2022 г. по делу N 7У-3220/2022[77-2113/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чекмарева М.А, судей Колбиной Н.В, Железного А.В, при помощнике судьи Отузяне Д.А, с участием:

прокурора Белкина С.В, осуждённых Агиева М.Ш, Тумгоева А.М, защитников - адвокатов Байрамуковой Т.А. и Зубенко А.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе осужденного Агиева М.Ш. и представлению заместителя прокурора Республики Ингушетия Хазбиева Г.М. на приговор Сунженского районного суда Республики Ингушетия от 14 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 15 марта 2022 года в отношении Тумгоева А.М. и Агиева М.Ш.

Заслушав доклад судьи Чекмарева М.А, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных жалобы и представления, выступления осуждённых Агиева М.Ш, Тумгоева А.М. и их защитников Байрамуковой Т.А, Зубенко А.Ф, мнение прокурора Белкина С.В, судебная коллегия

установила:

по приговору Сунженского районного суда Республики Ингушетия от 14 августа 2020 года

Агиев Магомедбашир Шамильевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден:

- по пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 12 лет, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Тумгоев Ахмедхан Мухамедович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осуждён по п."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, избранная Агиеву М.Ш. и Тумгоеву А.М, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять с 14 августа 2020 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Агиева М.Ш. и Тумгоева А.М. под стражей с 5 февраля 2019 года по 13 августа 2020 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 15 марта 2022 года приговор изменён:

- признано в качестве смягчающего обстоятельства у Тумгоева А.М. наличие престарелой матери;

- снижено назначенное Тумгоеву А.М. наказание по пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Агиев М.Ш. и Тумгоев А.М. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства "данные изъяты" в значительном размере общей массой 60, 26 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в с.п. Троицкое Сунженского муниципального района Республики Ингушетия при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Агиев М.Ш. также признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства "данные изъяты" в крупном размере общей массой 5704, 17 грамма, обнаруженного и изъятого сотрудниками полиции 5 февраля 2019 года в с.п. Троицкое Сунженского муниципального района Республики Ингушетия при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Агиев М.Ш, выражает несогласие с приговором и апелляционным определением. В обоснование жалобы осуждённый, приводя свою оценку доказательствам, указывает, что его вина в совершении преступлений не доказана; приговор основан на предположениях; суд не проверил относимость доказательств к совершению им преступления, предусмотренного пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ; по причине неопределённости обвинения нарушено его право на защиту; в приговоре не указано в какой части протокола осмотра и прослушивания фонограммы содержатся сведения о его виновности; суды допустили необъективность при оценке доказательств стороны обвинения, а показания подсудимых не приняты во внимание; его доводы о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств не опровергнуты; судами нарушены принципы состязательности и равноправия; протоколы осмотра и прослушивания фонограмм являются недопустимыми доказательствами, так как проводились с участием оперативного сотрудника; на свертках и спичечных коробках отсутствуют отпечатки его пальцев; судом апелляционной инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции. Осуждённый Агиев М.Ш. просит отменить приговор и назначить минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Ингушетия Хазбиев Г.М. ставит вопрос об изменении апелляционного определения. В обоснование представления заместитель прокурора республики, приводя данные о личности осуждённого Тумгоева А.М, указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют достоверные сведения о нахождении матери Тумгоева А.М. на иждивении осуждённого. Кроме того автор представления обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции в отсутствие оснований для применения положений ст.64 УК РФ, а также без ссылки на указанную норму, назначил наказание ниже низшего предела. Заместитель прокурора республики просит назначить Тумгоеву А.М. наказание в соответствии с требованиями УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе принципов презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон в процессе. Сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации процессуальных прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства.

Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Права подсудимых, в том числе и право на защиту, были соблюдены и реально обеспечены.

Доказанность совершения Агиевым МШ. и Тумгоевым А.М. незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору каких-либо сомнений не вызывает.

В качестве допустимых доказательств суд обоснованно привел в приговоре, в частности, показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, свидетеля с псевдонимом "Умар", сведения о личности которого сохранены в тайне, результаты оперативно-розыскных мероприятий, справки об исследовании, заключение эксперта и другие процессуальные документы.

Доказательства, положенные в основу осуждения Агиева М.Ш. и Тумгоева А.М, собраны с соблюдением требований ст.74 УПК РФ и ст.86 УПК РФ. Приведенные в приговоре доказательства суды, в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ, проверили, сопоставили между собой и каждому из них дали оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указали основания, по которым суды приняли одни доказательства и отвергли другие. Ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов судов в отношении осуждённой.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности осуждённых в совершении преступления, предусмотренного пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Причин для оговора осуждённых свидетелями обвинения в судебном заседании не установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, искусственном создании доказательств обвинения в отношении Агиева М.Ш. и Тумгоева А.М. со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Существенных нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий, влекущих исключение их из числа доказательств по делу, судом не установлено.

Довод стороны защиты о непричастности Агиева М.Ш. к сбыту наркотических средств проверялся судами и был обоснованно отвергнут как несостоятельный, поскольку он противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам дела и опровергается собранными по делу доказательствами.

При этом доводы кассационной жалобы осуждённого Агиева М.Ш. об неверной оценке доказательств судом, в той части, в которой они не сопровождаются ссылками на существенные нарушения закона, которые повлияли на исход дела, либо исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, не подлежат проверке, поскольку затрагивают обстоятельства, которые согласно ст.401.1 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ не могут быть оспорены при обжаловании вступившего в законную силу решения суда.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым изменить обжалуемый приговор и апелляционное определение в части назначения наказания осуждённому Тумгоеву А.М. и отменить его в части осуждения Агиева М.Ш. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Приведенные выше требования закона при осуждении Агиева М.Ш. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не соблюдены.

Судом установлено, что 5 февраля 2019 года сотрудниками 3 отдела УНК МВД по Республики Ингушетия в ходе проведения обыска обнаружены и изъяты наркотические средства в крупном размере.

Иными словами, в описании событий, произошедших 5 февраля 2019 года, содержатся лишь сведения о действиях сотрудников полиции, а не осуждённого Агиева М.Ш, поскольку судом не установлен способ совершения Агиевым М.Ш. преступления и форма его вины, относящиеся к элементам объективной и субъективной сторон состава преступления, которые в соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ отнесены к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Не установление же этих обстоятельств судом первой инстанции не позволяет считать постановленный приговор в части осуждения Агиева М.Ш. за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, законным, обоснованным и мотивированным.

С учётом изложенного обжалуемый приговор и апелляционное определение в части осуждения Агиева М.Ш. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере подлежат отмене, а производство по делу в указанной части прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с прекращением уголовного дела по данному основанию в части осуждения Агиева М.Ш. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым признать за ним право на реабилитацию и исключить из приговора указание на назначение окончательного наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

Помимо изложенного приговор и апелляционное определение подлежат изменению в отношении Тумгоева А.М. по следующим основаниям.

Согласно п.41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при назначении наказания с применением статьи 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму.

Суд апелляционной инстанции, смягчая Тумгоеву А.М. наказание за совершенное преступление в виде лишения свободы по пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев, фактически применил положения ст.64 УК РФ, однако на ст.64 УК РФ не сослался, хотя по смыслу закона обязан был это сделать.

Поскольку в кассационном представлении не ставится вопрос об отмене судебных решений, что исключает усиление наказания осуждённому Тумгоеву А.М, допущенные судом первой инстанции нарушения законов, не выявленные при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, а также нарушения закона судом апелляционной инстанции, могут быть устранены судом кассационной инстанции без отмены состоявшихся судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15, ч.1 ст.401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сунженского районного суда Республики Ингушетия от 14 августа 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 15 марта 2022 года в отношении Агиева Магомедбашира Шамильевича в части осуждения по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить и производство по делу в данной части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В связи с прекращением уголовного дела в части осуждения по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ признать за Агиевым М.Ш. право на реабилитацию в силу положений ч.1 ст.134 УПК РФ.

Те же приговор и апелляционное определение в отношении Агиева Магомедбашира Шамильевича и Тумгоева Ахмедхана Мухамедовича изменить:

- исключить указание на назначение Агиеву М.Ш. окончательного наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ;

- считать Агиева М.Ш. осуждённым по пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- указать о применении ст.64 УК РФ при назначении Тумгоеву А.М. наказания по пп."а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий

М.А. Чекмарев

Судьи

Н.В. Колбина

А.В. Железный