Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2007 г. N А21-7086/2006 Заявление ООО о признании недействительными решений ИФНС о привлечении заявителя к налоговой ответственности удовлетворено, поскольку, в частности, налоговый орган не представил суду и в материалы дела доказательств использования Обществом десяти не зарегистрированных в Инспекции игровых автоматов для проведения азартных игр, а, следовательно, не доказал факта совершения вменяемого заявителю правонарушения

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 6 июня 2007 г. N А21-7086/2006

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Михайловской Е.А., Хохлова Д.В.,

рассмотрев 05.06.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 14.02.2007 по делу N А21-7086/2006 (судья Можегова Н.А.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФАРКОН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 21.07.2006 N 164/25464, от 09.08.2006 N 185, от 18.09.2006 N 206, от 25.10.2006 N 257.

Решением суда первой инстанции от 14.02.2007 заявление удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить судебный акт и вынести по делу новое решение. По мнению подателя жалобы, налоговые органы контролируют порядок регистрации игровых автоматов, а не их использование для проведения азартных игр. Кроме того, налоговый орган указывает на то, что водители Инспекции не являются должностными лицами налогового органа и их участие при проведении осмотра в качестве понятых не противоречит положениям статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что в рамках договора субаренды от 01.02.2006 Общество арендовало у ООО "СВ Группа" часть нежилого помещения площадью 44 кв. м по адресу: город Черняховск, улица Пушкина, дом 3А.

Инспекция 01.02.2006 по заявлению Общества зарегистрировала в качестве объектов обложения налогом на игорный бизнес семь игровых автоматов, расположенных по названному адресу (свидетельство от 01.02.2006 N 70).

Впоследствии Общество уведомило налоговый орган о выбытии трех игровых автоматов, которые 12.05.2006 были сняты с регистрации в Инспекции.

На основании решений от 01.06.2006 N 17, от 11.07.2006 N 29, от 21.08.2006 N 42, от 12.09.2006 N 58 о проведении мероприятий налогового контроля "по своевременности и полноте регистрации объектов налогообложения игорного бизнеса" Инспекция провела осмотры помещения, находящегося по адресу: город Черняховск, улица Пушкина, дом 3А.

Согласно протоколу осмотра от 01.06.2006 N 59 в игровом зале Общества находились четырнадцать игровых автоматов, из которых функционировали пять. Из протоколов осмотра от 11.07.2006 N 70, от 21.08.2006 N 84, от 12.09.2006 N 100 следует, что из четырнадцати расположенных в игровом зале автоматов в рабочем состоянии находились четыре автомата.

На основании результатов осмотров Инспекция сделала вывод о том, что в нарушение пункта 2 статьи 366 НК РФ налогоплательщик не зарегистрировал десять игровых автоматов в налоговом органе по месту их установки, а следовательно, подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной пунктом 7 названной статьи.

Решениями от 21.07.2006 N 164/25464, от 09.08.2006 N 185, от 18.09.2006 N 206, от 25.10.2006 N 257 налоговый орган привлек Общество к ответственности по части 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 450 000 руб. по каждому решению (с учетом неоднократности совершения нарушения).

Налогоплательщик оспорил решения Инспекции в судебном порядке.

Кассационная коллегия считает, что суд правомерно удовлетворил заявление в силу следующего.

Согласно части 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 названной статьи, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта не позднее двух рабочих дней до даты установки каждого объекта налогообложения. Согласно пункту 3 этой статьи налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объектами обложения налогом на игорный бизнес в силу пункта 1 статьи 366 НК РФ признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган, который принял решение.

Из материалов дела следует, что на момент проведения осмотров помещения, находящегося по адресу: город Черняховск, улица Пушкина, дом 3А, Общество зарегистрировало в налоговом органе четыре игровых автомата, установленных по указанному адресу.

В ходе осмотров Инспекция установила, что в игровом зале Общества "включены и работают" четыре игровых автомата из четырнадцати (в ходе осмотра 01.06.2006 - пять автоматов из четырнадцати). Поскольку остальные автоматы, расположенные в проверяемом помещении, были выключены, оснований считать их подготовленными к использованию для проведения азартных игр нет.

Налоговый орган не представил суду и в материалы дела доказательств использования Обществом десяти не зарегистрированных в Инспекции игровых автоматов (по решению от 21.07.2006 N 164/25464 - девяти автоматов) для проведения азартных игр, а следовательно, не доказал факта нарушения заявителем положений пунктов 2 и 3 статьи 366 НК РФ.

Кассационная инстанция cчитает, что при привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ применяются и должны соблюдаться общие положения Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие принципы и порядок привлечения к налоговой ответственности, установленные в разделе VI Кодекса.

Статьей 101 НК РФ определен общий порядок производства по делу о налоговом правонарушении, совершенном налогоплательщиком. В соответствии с пунктом 3 названной статьи в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой. Виды проверок установлены статьей 87 НК РФ: это камеральные и выездные проверки. В оспариваемых решениях Инспекции не указан вид проведенных проверок.

Таким образом, обстоятельства налогового правонарушения, изложенные в решении Инспекции о привлечении к налоговой ответственности, могут быть установлены только в рамках определенной процедуры - проверки. Из имеющихся в деле документов не следует, что в данном случае такая процедура проводилась.

Между тем положениями пункта 3 статьи 101 НК РФ не предусматривается привлечение к налоговой ответственности только на основании проведения иных мероприятий налогового контроля без проведения камеральной или выездной проверки.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 НК РФ осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Установив, что при проведении осмотров игрового зала Общества в качестве понятых участвовали сотрудники Инспекции (водители), суд первой инстанции признал их заинтересованными в исходе дела лицами, в связи с чем не принял в качестве допустимых доказательств протоколы осмотров помещений Общества, которые были произведены с нарушением требований статьи 98 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган не доказал те фактические обстоятельства в отношении спорных игровых автоматов, на которых основаны обжалуемые решения, а следовательно, и наличие вмененных заявителю событий правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ.

Доводы, приведенные Инспекцией в жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, что в силу статьи 286 и пункта 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

С учетом изложенного кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что с 01.01.2007 утратил силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с Инспекции следует взыскать в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 14.02.2007 по делу N А21-7086/2006 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Михайловская

Д.В. Хохлов