Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 июля 2007 г. N А21-409/2007 Заявление ООО о признании недействительным решения ИФНС о привлечении заявителя к налоговой ответственности удовлетворено, поскольку, в частности, судом установлено, что в нарушение положений НК РФ, устанавливающих порядок производства по делу о налоговом правонарушении, Инспекция не известила Общество о выявленном налоговом правонарушении и не предложила ему представить возражения или объяснения и присутствовать при рассмотрении материалов проверки

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 26 июля 2007 г. N А21-409/2007

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Клириковой Т.В., Кузнецовой Н.Г.,

рассмотрев 26.07.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.03.2007 по делу N А21-409/2007 (судья Приходько Е.Ю.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФАРКОН" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 07.06.2006 N 125/18915.

Решением суда первой инстанции от 30.03.2007 заявленные Обществом требования удовлетворены.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить судебный акт и вынести по делу новое решение. По мнению подателя жалобы, налоговые органы контролируют порядок регистрации игровых автоматов, а не их использование для проведения азартных игр.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, для осуществления предпринимательской деятельности в соответствии с договором субаренды от 01.02.2006 Общество арендовало у ООО "СВ Группа" часть нежилого помещения площадью 44 кв. м по адресу: Калининградская область, город Черняховск, улица Пушкина, дом ЗА и зарегистрировало по указанному адресу игровые автоматы.

Инспекция провела осмотр указанного помещения, результаты которого отражены в протоколе от 29.03.2006 N 43.

Согласно протоколу осмотра в игровом зале Общества обнаружено пятнадцать игровых автоматов, четырнадцать из которых находились в "рабочем состоянии". При этом на момент проверки зарегистрированы в налоговом органе по указанному адресу были семь игровых автоматов.

На основании результатов осмотра Инспекция сделала вывод о том, что в нарушение пункта 2 статьи 366 НК РФ налогоплательщик не зарегистрировал семь игровых автоматов в налоговом органе по месту их установки, а, следовательно, подлежит привлечению к ответственности, предусмотренной пунктом 7 названной статьи.

Решением от 07.06.2006 N 125/18915 налоговый орган привлек Общество к ответственности, предусмотренной абзацем 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 315 000 руб. (с учетом неоднократности совершения нарушения).

Налогоплательщик оспорил решение и требование Инспекции в судебном порядке.

Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены принятого по данному делу решения суда.

Согласно части 2 пункта 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 названной статьи, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта не позднее двух рабочих дней до даты установки каждого объекта налогообложения. Согласно пункту 3 этой статьи налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объектами обложения налогом на игорный бизнес в силу пункта 1 статьи 366 НК РФ признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган, который принял решение.

Из материалов дела следует, что на момент проведения осмотра помещения, находящегося по адресу: город Черняховск, улица Пушкина, дом ЗА, Общество зарегистрировало в налоговом органе семь игровых автоматов, установленных по указанному адресу.

В ходе осмотра Инспекция установила, что в игровом зале Общества в рабочем состоянии находятся четырнадцать игровых автоматов из пятнадцати.

Вместе с тем из протокола осмотра от 29.03.2006 N 43 следует, что, кроме одного выключенного автомата, еще на пяти размещена табличка "не работает", поэтому основания считать их подготовленными к использованию для проведения азартных игр также отсутствуют.

Кроме того, из представленных в материалы дела документов следует, что налогоплательщик осуществлял хранение и ремонт неисправных игровых автоматов, принадлежащих ООО "Технологии будущего", которые впоследствии приняты заявителем в аренду.

При этом налоговый орган не представил суду и в материалы дела доказательств использования Обществом семи исправных не зарегистрированных в Инспекции игровых автоматов для проведения азартных игр, а, следовательно, не доказал факта нарушения заявителем положений пунктов 2 и 3 статьи 366 НК РФ.

При привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ применяются и должны соблюдаться общие положения Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие принципы и порядок привлечения к налоговой ответственности, установленные в разделе VI Кодекса.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Из статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.

Вне рамок выездной налоговой проверки осмотр документов и предметов допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Между тем судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что осмотр помещения проводился вне рамок проверки без участия представителей Общества (доказательства их вызова на место осмотра не представлены). Отсутствует в материалах дела и решение уполномоченного лица о проведении мероприятий налогового контроля.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 НК РФ осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

Судом установлено и из материалов дела следует, что при осмотре помещения в качестве понятых участвовали Дроздова Марина Михайловна и Ланцов Петр Павлович, однако в нарушение требований пункта 5 статьи 98 НК РФ подпись последнего в протоколе от 29.03.2006 N 43 отсутствует.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судом первой инстанции также установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 101 НК РФ, устанавливающей порядок производства по делу о налоговом правонарушении, Инспекция не известила Общество о выявленном налоговом правонарушении и не предложила ему представить возражения или объяснения и присутствовать при рассмотрении материалов проверки.

С учетом допущенных Инспекцией нарушений требований законодательства о налогах и сборах при проведении мероприятий налогового контроля, а также несоблюдения ею процедуры производства по делу о налоговом правонарушении суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 31, 90 - 92 и 101 НК РФ, дал правильную оценку действиям должностных лиц налогового органа и обоснованно признал недействительными оспариваемый ненормативный акт.

При таких обстоятельствах правовые основания для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения жалобы отсутствуют.

В связи с тем, что с 01.01.2007 утратил силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с Инспекции следует взыскать в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.03.2007 по делу N А21-409/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий Судьи

А.В. Асмыкович Т.В. Клирикова

Н.Г. Кузнецова